50 yılı aşan bir süredir yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu, Türkiye ve Dünya ticaretinde meydana gelen gelişmeler neticesinde yetersiz kalmış, mevcut hükümlerde değişiklik yapılması ve yeniliklere yer verilmesi kaçınılmaz olmuştur. Yeni Türk Ticaret Kanunu (yeni Kanun) ise, globalleşen, büyüyen ve değişen Türk ticaretinin gelecekte daha büyük atılımlar yapabilmesi için gerekli olan bir düzenlemedir.

6 ana kitap ve 1535 maddeden oluşan yeni Kanun’da yer alan önemli düzenlemelerden bir tanesi de “şirketler topluluğu” terimi altında bağlı işletmeler hukukunun düzenlenmesidir. Doğrudan ya da dolaylı olarak bir başka şirketin kontrolünde veya hakimiyetinde olan birden çok sermaye şirketinin oluşturduğu şirketler topluluğu, Türk hukukunda ilk defa yeni Kanun ile düzenlenmiştir. Kısmen Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu’ndan esinlenen ve Forum Europeum’ un bu konuya ilişkin görüşlerinden de yararlanılan düzenleme ile, hakim ve bağlı şirket arasındaki ilişkiler şeffaflık, hesap verilebilirlik, sorumluluk ve adillik dengesi temelinde kurallara bağlanmıştır.

Federal Almanya, Alman hukukunda “konzern” diye adlandırılan “şirketler topluluğu” konusunu “bağlı işletmeler hukuku” başlığı altında düzenleyen ilk ülkedir. Yeni Kanun “şirketler topluluğu” terimini tercih etmiş, çeşitli hükümlerinde ise sadece “topluluk” sözcüğünü kullanmıştır. Söz konusu kavramın kullanılması ülkeler açısından farklılık göstermesine rağmen ülkemizde “şirketler topluluğu” teriminin kabul görmesinin nedeni, terimin hem hukuki olması hem de kavramı tanıtma gücünün bulunmasından ileri gelmektedir.

Şirketler topluluğunun düzeni içerisinde ortaya çıkan temel sorunlardan biri, bir şirketin başka bir şirket hakimiyeti altında bulunması halinde, hakim şirketin belirlediği politikaları kendi menfaatine uymasa bile uygulamak zorunda kalması, emir ve talimatlarını aynen yerine getirmeye zorunlu olması, kısacası serbest iradesini kullanamaz hale gelmesi ve bunun görmezlikten gelinmesidir.

Halbuki, bir şirket, şirketler topluluğu içerisinde yer alsa, bağlı şirket konumunda bulunsa dahi bağımsız bir şirkettir. Bu gerçeğin göz ardı edilmesi yöneticilere, küçük pay sahiplerine ve azlığa haksızlık yapıldığı anlamına gelmektedir. Çünkü kanunlar, şirketler topluluğu olgusunu dikkate almadan, yönetim kurulu üyelerinin özen borcunu düzenlerken istisnalara yer vermemiş ve hakim şirketin emir ve talimatlarına uyan yöneticileri sorumlu tutmuştur. Oysa, uygulamada, bağlı şirketin yönetim kurulu talimat altında çalışmaktadır. Menfaatler çatıştığında ise her zaman hakim şirketin ve topluluğun menfaatlerini ön planda tutmak zorundadır. Aksi halde bağlı şirket yöneticileri işini yitirebilir, hakim şirketin veya topluluk şirketi için kendi ortaklığının kaybı sonucunu doğuran kararların içinde kendisini bulabilir. Yukarıda sözü edilen hukuki varsayımın yanlışlığı gün geçtikçe daha belirgin hale gelmiştir. Ancak Yeni Kanun’da 195 ila 209. (bu madde dahil) madde hükümleri ile önemli bir kanun boşluğu doldurulmuş, hakim şirketin bağlı şirket üzerindeki hakimiyetini kötüye kullanması yaptırıma bağlanmıştır. (202.madde)

Şirketler topluluğu ile ilgili Yeni Kanun’da yer alan diğer düzenlemeler şu şekildedir:

• 195. maddede hakim (ayrıca tam hakimiyet) ve bağlı şirket kavramlarının tanımlarına yer verilmiş ve bunların hukuki konumları açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bir şirketin, doğrudan ya da dolaylı olarak oy haklarının çoğunluğuna sahip olması ya da yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturma hakkına haiz ise hakim şirketin varlığından söz etmekteyiz. Hakim şirketler yerli ya da yabancı olabilir, merkezleri yurtiçi veya yurtdışında bulunabilir. Bu şirketlerden en az bir tanesinin Türkiye’de bulunması, Yeni Kanun hükümlerinin uygulanabilmesi açısından yeterli olacaktır. Burada şirketler topluluğu kavramı yönünden değinilmesi gereken önemli bir sorun olarak nitelendirilen “hakimiyet veya tekelden yönetim” ile “kontrol” anlayışında, Yeni Kanun’un ana şirketin yavru şirketler üzerinde kurduğu veya kurduğu varsayılan hakimiyet olgusunu yani “kontrol” sistemini temel almış olmasıdır.

• Yeni Kanun, şirketlerin karşılıklı olarak birbirlerine iştirak etmeleri haline de özel sonuçlar bağlamış, hâkim şirketin, topluluk itibarının, topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaştığı hallerde, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumlu olacağını öngören bir hüküm sevk edilmiştir.

• Bağlı şirketin yönetim kurulu her yıl faaliyet yılının ilk üç ayı içinde, şirketin hâkim ve bağlı şirketlerle ilişkileri hakkında “bağlılık raporu” olarak adlandırılan bir rapor hazırlar. Bu raporda bağlı şirketlerin kendi aralarındaki ve hakim şirketle aralarındaki ilişkileri ve bu ilişkilerin zarar/yarar olarak sonuçlarının açıklaması yer alır. Raporun hazırlanmaması ise cezai yaptırıma bağlanmıştır. Çünkü raporun sonuçlarına göre, kayıp ve denkleştirme davaları açılabilecek, pay sahipleri bu rapora dayanarak sorumluluk davası açabileceleri gibi bilgi alma haklarını da daha bilinçli bir şekilde kullanabilecekler.

• Şirketler topluluğunda sorumluluk “hâkimiyetin hukuka aykırı kullanılması” (202. madde) ve “tam hâkimiyet” (203.madde) halinde olmak üzere iki şekilde ele alınmıştır. Hakimiyetin olması, hakim şirkete bu gücü bağlı şirketlerine karşı hukuka aykırı bir şekilde kullanma hakkı vermemektedir. Hâkimiyetin hukuka aykırı kullanılmasının belirlenmesi ve hükümlerinin gösterilmesi, Yeni Kanun’un hukuka bağlılığını vurgulamaktadır. Hâkimiyetin hukuka aykırı olarak kullanılması halleri sınırlı sayı olmadan gösterilmiş ve sonuçları düzenlenmiştir. Av. Nimet Öztürk/KPMG

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.