Birleşme, Yeni TTK’da da selefinde olduğu gibi “devralma şeklinde” (bir şirketin diğerini devralması) veya “yeni kuruluş şeklinde” (iki şirketin yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri) olmak üzere iki çeşittir. Bu çerçevede kabul eden şirket “devralan”, katılan şirket “devrolunan”diye adlandırılır. Birleşme, devrolunan şirketin malvarlığı karşılığında, bir değişim oranına göre devralan şirketin paylarının, devrolunan şirketin ortaklarınca kendiliğinden iktisap edilmesiylegerçekleşir. Ayrıca tarafların akdedecekleri birleşme sözleşmesinde bazı ortaklar için ayrılmaakçesi de öngörülebilir. Birleşmeyle, devralan şirket, devrolunan şirketin malvarlığını bir bütünhâlinde devralır ve devrolunan şirket sona ererek ve ticaret sicilinden silinir.

Gelen düzenlemeyle geçerli birleşmelerde türlerin aynı olması şartı kaldırılmış, birleşme hemen her tür şirket bakımından “devralan” ekseninde yeni bir anlayışla tanzim olunmuştur.

Buna göre;

(i) Sermaye şirketleri

(a) Sermaye şirketleriyle,

(b) Kooperatiflerle ve

(c) Devralan şirket olmaları şartıyla, kollektif ve komandit şirketlerle;

(ii) Şahıs şirketleri

(a) Devrolunan şirket olmaları şartıyla, sermaye şirketleriyle,

(b) Devrolunan şirket olmaları şartıyla, kooperatiflerle,

(iii) Kooperatifler

(a) Kooperatiflerle,

(b) Sermaye şirketleriyle ve

(c) Devralan şirket olmaları şartıyla, şahıs şirketleriyle birleşebilirler.

Kanun koyucu Kanunda iki düzenlemeye yer vermek suretiyle 6762 s. TTK’nın yürürlük süresinde tartışma yaratan iki konuyu da çözüme kavuşturmuştur. Bunlardan ilki tasfiye hâlindeki bir şirketin, malvarlığının dağıtılmasına başlanmaması durumunda “devrolunan şirket” olması şartıyla, birleşmeye katılabilmesidir. Bu durum, yani malvarlığının dağıtılmasına başlanmamış olması, bir işlem denetçisinin raporuyla devralan şirketin merkezinin bulunduğu ticaret sicili müdürlüğüne ispatlanacaktır.

İkinci konu ise sermayesiyle kanuni yedek akçeleri toplamının yarısı zararla kaybolan veya borca batık şirketlerin durumudur. Sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının yarısı bilânço zararlarıyla yitirilmişse eksi bilânço; zararlar bunun üstündeyse borca batıklık durumu, teknik terimle kırmızı bilânço vardır. Bu şirketler de birleşmeye katılan diğer şirkette kaybolan sermayeyi veya gerekiyorsa borca batıklık durumunu karşılayabilecek tutarda üzerinde serbestçe tasarruf edilebilen bir özvarlık varsa, bu şirket ile birleşebileceklerdir. Birleşmeye katılan diğer şirketin anılan mahiyette bir mali kudreti haiz olup olmadığı, bir işlem denetçisinin raporuyla devralan şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret sicili müdürlüğüne sunulacaktır. Eksi veya borca batık bilânçonun devralan veya devrolunan şirkette bulunması önemli değildir. Ancak serbestçe kullanabilecek özvarlığını başka bir şirketi kurtarmaya tahsis eden şirketin azınlıkta kalan ortaklarının menfaatlerinin dikkate alınması gerekir.

Ortaklık Payı ve Buna Bağlı Haklar

Devrolunan şirketin pay sahiplerine devralan şirketten oransal olarak yeni paylar verilir. Ortaklık paylarının değişim oranları belirlenirken, devrolunan şirketin ortaklarına tahsis olunan ortaklık paylarının gerçek değerlerinin onda birini aşmaması şartıyla, bir denkleştirme ödenmesi öngörülebilir. Ortaklık payları ve haklarından kasıt devrolunan şirketteki şirkete katılma payı, paya bağlı malvarlığı, yönetim, denetim ve inceleme haklarıdır. Ancak bu terim, azlık haklarını kapsayamaz. Zira devrolunan şirkette azlık haklarına sahip bir ortak, oransal eşitlik sebebiyle devralan şirkette azlık hakkını haiz olmayabilir. Denkleştirme akçesi, malvarlıklarının değerlendirilmesinde sıklıkla hatta neredeyse her zaman ortaya çıkan küsuratın kaldırılması karşılığında verilecek nakdi ifade eder. Bu haliyle denkleştirme akçesi birleşmenin kavramsal bir öğesi olmayıp, esasen birleşmenin uygulanmasını kolaylaştıran bir araçtır.

Devrolunan şirkette oydan yoksun paylar varsa, bu ortaklara da aynı değerde, oydan yoksun veya oy hakkını haiz devralan şirket payları verilir. Keza devrolunan şirkette imtiyazlı paylar olması durumunda, bu pay sahiplerine devralan şirkette eş değerde haklar veya uygun bir karşılık (tazminat) verilir. Kaynak kanunda “imtiyaz” kavramı değil, ondan daha geniş bir kavram olan “özel haklar” kullanılmıştır (bölünme bahsine ilişkin hükümlerden m. 167 b (d)’ysekanun koyucu “imtiyaz” yerine “özel hak” kavramını kullanmıştır). İsviçre hukuk çevrelerinde “özel haklar” terimi geniş yorumlanmakta olup, kapsamına oyda imtiyazlı paylar, azlık haklarıiçinde yer alan bağlayıcı önerme hakları (bilanço müzakerelerinin ertelenmesi gibi), pay kategorilerinin ve grupların temsili, kuruculara ve diğer kişilere sağlanan menfaatler, şarta bağlı sermaye artırımındaki alım ve değiştirme hakları ve benzerlerinin girdiği kabul edilmektedir.

Türk hukukunda bu hükmün nasıl anlaşılıp yorumlanacağını uygulama gösterecektir. Aynı şekilde devralan şirket, devrolunan şirketin intifa senedi sahiplerine, eş değerli haklar tanımak veya intifa senetlerini, birleşme sözleşmesinin yapıldığı tarihteki gerçek değeriyle satın almak zorundadır.

Ayrılma Akçesi

Bunun ötesinde birleşmeye katılan şirketler, birleşme sözleşmesinde, ortaklara, devralan şirkette, pay ve ortaklık haklarının iktisabı ile iktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabilirler. Hatta birleşmeye katılan şirketler birleşme sözleşmesinde sadece ayrılma akçesinin verilmesini de öngörebilirler.

Bunun arkasında yatan düşünce (i) şirkette devamı arzu etmeyen ortakların ayrılma akçesini alarak şirketten çıkmalarının temininin yanı sıra (ii) şirket içinde devamlı sorun çıkaran azlığın ve/veya ortağın, ayrılma akçesi ödeyerek şirketten çıkartılma hakkının çoğunluğa verilmesidir.

Buradaki çoğunluk mevsuf çoğunluk olup, karar şirket sermayesinin yüzde doksanının olumlu oyuyla alınacaktır. Buna uluslararası birleşme literatüründe genellikle “squeeze-out merger” yani ortağı çıkararak birleşme denilmektedir.

Devralma yoluyla birleşmede devrolunan şirketin pay sahiplerine devralan şirketin paylarından verilebilmesi için gereken miktarda sermaye artışı yapılır, ancak bu artışta ayni sermayenin değerinin biçilmesine ilişkin hükümlerle halka açık anonim şirketlerde, yeni payların halka arzına dair hükümler, Sermaye Piyasası Kurulu kaydına alınmasına ilişkin olanlar müstesna, uygulanmaz. Yeni kuruluş yoluyla birleşmedeyse Kooperatifler Kanunu’nun ayni sermaye konulmasına dair düzenlemeleri ve asgari ortak sayısına ilişkin hükümleri dışındaki maddeleri yeni şirketin kuruluşuna uygulanır.

Her iki tür birleşmede de yönetim organlarınca yazılı bir birleşme sözleşmesi hazırlanarak imzalanmak zorundadır. Bu sözleşme birleşmeye katılan şirketlerin genel kurullarınca da onaylanır. Birleşme sözleşmesinin asgari içeriği Kanunda (m. 146) tespit edilmiştir.

Birleşme Raporları

Birleşmeye katılan şirketlerin yönetim organları, ayrı ayrı veya birlikte, birleşme hakkında bir rapor hazırlarlar. Birleşme raporu, birleşmeye katılan şirketlerin ortaklarına somut olaydaki birleşmeye ilişkin ve bu birleşmeyi tanımlayan bilgi verilmesini amaçlamaktadır. Raporun Kanunda bu husustaki düzenlemede öngörülen konularda, aydınlatıcı, gerekçeli ve tatmin edici açıklamaları içermesi zorunludur. Ayrıca birleşmeye katılan şirketlerin; birleşme sözleşmesini, birleşme raporunu ve birleşmeye esas oluşturan bilançoyu, bu konuda uzman olan bir işlem denetçisine denetlettirmeleri şarttır. Birleşmeye katılan şirketler, birleşmeyi denetleyecek işlem denetçisine rapor hazırlamasına yardımcı olacak her türlü bilgi ve belgeyi vermek zorundadır. Bununla birlikte Yeni TTK küçük ve orta ölçekli şirketlerde bir kolaylığa yer vermiş ve bu ölçekteki şirketlerin tüm ortaklarının onaylaması şartı ile birleşme raporunun düzenlenmesinden vazgeçebileceğini hükme bağlamıştır.

Bilgi Verme ve Bildirim Yükümü

Kanun, ortaklara, intifa senedi hamilleri ile menkul değer veya menfaat sahiplerine ve diğer ilgililere bilgi vermek; bu suretle haksız menfaat sağlanmasını ve kaybını önlemek; şeffaflığı temin etmek ve oy hakkını haiz olanlara bu haklarını bilinçli bir şekilde kullanmalarında yardımcı olmak adına birleşmeye katılan şirketlerden her birinin, merkezleriyle şubelerinde ve halka açık anonim şirketler ise Sermaye Piyasası Kurulu’nun öngöreceği yerlerde, genel kurul kararından önceki otuz gün içinde;

(i) Birleşme sözleşmesini,

(ii) Yönetim Kurulu’nun hazırladığı birleşme raporunu,

(iii) İşlem denetçisi raporunu ve

(iv) Son üç yılın yılsonu finansal tablolarıyla yıllık faaliyet raporlarını, gereğinde ara bilançolarını bu kişilerin incelemesine sunmasını hükme bağlamıştır. Bu belgelerin nereye tevdi edildikleri ve nerelerde incelemeye hazır tutuldukları, tevdiden en az üç iş günü önce, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile şirket sözleşmesinde öngörülen gazetelerde şirketlerce ilan olunur ve ayrıca ilgili sermaye şirketlerinin internet sitelerinde yayımlanır. Ancak tüm ortakların onaylaması hâlinde, küçük ölçekli şirketler inceleme hakkının kullanılmasından vazgeçebilirler.

Kanun birleşme sözleşmesinin imzalanmasından sonra, ancak genel kurul kararından önce malvarlığında önemli değişiklik meydana gelen şirketin yönetim organına bir bildirim borcu yüklemektedir. Bu bildirim iki yönlüdür: Söz konusu yönetim organı bildirimi hem kendi genel kuruluna hem de birleşmeye katılan diğer şirket/lerin yönetim organlarına yapmalıdır. Dürüstlük kuralı gereğince bildirimin, incelemenin yapılmasına ve gerekli önlemin alınmasına olanak sağlayacak şekil ve zamanda yapılması gereklidir. Bu bağlamda bilginin verilebilmesi için genel kurulların bu konuyu görüşmek üzere olağanüstü toplantıya çağrılması uygun olur; aksi halde bilginin onay için toplanacak genel kurullarında verilmesi bildirimden beklenen amaca ulaşılmasında yeterli olmayabilir. Kanunda “önemli değişiklik” kavramının tanımına yer verilmiş değildir, bunun somut olay bazında uygulama tarafından belirlenmesi mümkün olacaktır.

Nisaplar

Birleşme sözleşmesinin onaylanmasına ilişkin genel kurul kararları;

(i) anonim ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde esas veya çıkarılmış sermayenin çoğunluğunun temsil edilmesi şartıyla, genel kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçüyle,

(ii) limited şirketlerde sermayenin en az dörtte üçünü temsil eden paylara sahip bulunmaları şartıyla, tüm ortakların dörtte üçünün oylarıyla,

(iii) bir kooperatif tarafından devralınacak sermaye şirketlerinde, sermayenin çoğunluğunun temsil edilmesi şartıyla, genel kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçüyle,

(iv) kooperatiflerde, verilen oyların üçte ikisinin çoğunluğuyla; ana sözleşmede ek ödeme ve başka edim yükümlülükleri ya da sınırsız sorumluluk kabul edilmiş veya bunlar mevcut olup da genişletilmişse kooperatife kayıtlı tüm ortakların dörtte üçünün olumlu oylarıyla, alınmalıdır.

Kollektif ve komandit şirketlerde birleşme sözleşmesinin oybirliğiyle onaylanması gerekir.

Ancak, şirket sözleşmesinde birleşme sözleşmesinin bütün ortakların dörtte üçünün kararıyla onaylanması öngörülebilir.

Sermayesi paylara bölünmüş bir komandit şirketin, başka bir şirketi devralması hâlinde, yukarıda (i) bendindeki nisaba ek olarak, sınırsız sorumlu ortakların (komandite ortaklar) tamamının birleşmeyi yazılı olarak onaylamaları gereklidir.

Bir limited şirket tarafından devralınan anonim ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirkette, devralma ile ek yükümlülük ve kişisel edim yükümlülükleri de öngörülüyorsa veya bunlar mevcut olup da genişletiliyorsa, bütün ortakların oybirliğine gerek vardır.

Birleşmenin Hüküm İfade Etmesi

Birleşmeye katılan şirketler tarafından birleşmenin onaylanmasına ilişkin genel kurul kararlarının alınmasını müteakiben ilgili şirketlerin yönetim organları, birleşmenin tescili için ticaret siciline başvururlar. Diğer bir deyimle genel kurul kararları tüm ilgili şirketlerce henüz alınmamışsa, diğer şirket/ler, genel kurullarında alınan kararı tescil için ticaret siciline başvuramaz/lar.

Devralan şirket, birleşmenin gereği olarak sermayesini artırmışsa, diğer kararların yanı sıra esas sözleşme değişikliklerine ilişkin genel kurul kararları da ticaret siciline tescil ettirilir.

Birleşme, birleşmenin ticaret siciline tescili ile geçerlilik kazanır. Tescil anında, devrolunan şirketin bütün aktif ve pasifi kendiliğinden devralan şirkete geçer ve devrolunan şirket,

birleşmenin ticaret siciline tescili ile infisah eder. Devrolunan şirketin ortakları devralan şirketin ortağı olur. Türk öğretisine göre, birleşmeyi hukuken geçerli kılan, yani gerçekleştiren işlem, devrolunan şirketin birleşme kararını tescil ettirmesidir. Kurucu etkiyi haiz olan bu tescildir, yoksa devralan şirketin genel kurul kararının tescili değil. Birleşme kararı, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan olunur, ancak bu ilan açıklayıcı mahiyette olup, kurucu değildir.

Sermaye Şirketlerinde Kolaylaştırılmış Birleşme

Birleşmeye ilişkin düzenlemeler oldukça teferruatlı olmakla birlikte, Yeni TTK bazı hallerde deyim yerinde ise “kolay birleşmeye” cevaz vermiştir.

Buna göre;

(i) devralan sermaye şirketi devrolunan sermaye şirketinin oy hakkı veren bütün paylarına veya

(ii) bir şirket ya da bir gerçek kişi veya kanun yahut sözleşme dolayısıyla bağlı bulunan kişi grupları, birleşmeye katılan sermaye şirketlerinin oy hakkı veren tüm paylarına, sahiplerse sermaye şirketleri kolaylaştırılmış düzene göre birleşebilirler.

Ancak, devralan sermaye şirketi, devrolunan sermaye şirketinin tüm paylarına değil de oy hakkı veren paylarının en az yüzde doksanına sahipse, azınlıkta kalan pay sahipleri için;

(i) devralan şirkette bu payların denk karşılığı olan paylar verilmesi şirket payları yanında, Kanunun ilgili maddesi gereğince, şirket paylarının gerçek değerinin tam dengi olan nakdî bir karşılık verilmesinin önerilmiş olması ve

(ii) birleşme dolayısıyla ek ödeme borcunun veya herhangi bir kişisel edim yükümlülüğünün yahut kişisel sorumluluğun doğmaması hâlinde birleşme kolaylaştırılmış usulde gerçekleşebilir.

Birleşmeye katılan ve yukarıda iki üst paragrafta öngörülen şartlara uyan sermaye şirketleri (%100’e sahip olma), birleşme sözleşmesinde, Yeni TTK m. 146/I (a) ve (f) ilâ (i) bentlerinde gösterilmiş bulunan kayıtlara yer verirler. Bu sermaye şirketleri, birleşme raporunu düzenlemeye, birleşme sözleşmesini denetletme hakkı tanınması ile inceleme hakkını sağlamakla yükümlü olmadıkları gibi, birleşme sözleşmesini genel kurulun onayına da sunmayabilirler.

Birleşmeye katılan ve yukarıda bir üst paragrafta öngörülen şartlara uyan sermaye şirketleri (%90’a sahip olma), birleşme sözleşmesinde, sadece, Yeni TTK 146/I11 (a), (b) ve (f) ilâ (i) bentlerinde gösterilmiş bulunan kayıtlara yer verirler. Bu sermaye şirketleri, birleşme raporunu düzenlemeye ve birleşme sözleşmesini genel kurula sunmaya da zorunlu değildirler. Bununla birlikte Yeni TTK m. 149’da öngörülen inceleme hakkının, birleşmenin tescili için ticaret siciline yapılan başvurudan otuz gün önce sağlanmış olması gerekir.

Alacaklıların Korunması ve Ortakların Kişisel Sorumluluğu

Birleşmeye katılan şirketlerin alacaklıları, birleşmenin hukuken geçerlilik kazanmasından itibaren üç ay içinde istemde bulunurlarsa, devralan şirket bunların alacaklarını teminat altına almakla mükelleftir. Bu bağlamda birleşmeye katılan şirketler; alacaklılarına, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, tirajı 50.000 üstünde olan yurt düzeyinde dağıtımı yapılan üç gazetede yedişer gün aralıklarla üç defa yapacakları ilanla ve ayrıca internet sitelerine konulacak ilanla haklarını bildirirler. Ancak işlem denetçisi, birleşmeye katılan şirketlerin serbest malvarlıklarının, ödenmesine yetmeyeceği bilinen bir alacakları bulunmadığını veya böyle bir alacak istemi beklenmediğini doğruladığı takdirde ilan yükümlülüğü ortadan kalkar.

Keza devralan şirket, alacağın birleşme dolayısıyla tehlikeye düşmediğini bir işlem denetçisi raporuyla ispat ederse, teminat verme yükümlülüğü ortadan kalkar. Diğer alacaklıların zarara uğramayacaklarının anlaşılması hâlinde, yükümlü şirket teminat göstermek yerine borcu ödeyebilir.

Sermaye şirketine devrolunan şahıs şirketlerinde, şirket borçlarından ikinci derecede kişisel sorumlu olan ve birleşme sonucunda devralan şirkette, sorumluluk rejimi değişen ortaklar bulunabilir (bir anonim şirketin kollektif şirketi devralması örneğinde olduğu gibi). Kanun bu hususa ilişkin açık hükümler getirmek suretiyle meseleye hukuki güvenliği tesis bağlamında yaklaşmıştır. Bu çerçevede devrolunan şirketin borçlarından birleşmeden önce sorumlu olan ortakların sorumlulukları birleşmeden sonra da devam eder. Ancak, bu borçların birleşme kararının ilanından önce doğmuş olması veya borçları doğuran sebeplerin bu tarihten önce oluşmuş bulunmaları şarttır. Bu düzenlemenin arkasında düşünce, sınırsız sorumluluk kalkanı altında olan 3. kişi alacaklının durumunun hukuki formun değiştirilmesiyle daha dezavantajlı bir şekle dönüşmesinin engellenmesidir. Bununla birlikte kanun koyucu, hiçbir borcun sonsuzsa kadar devam etmeyeceği vakıasını da göz önünde tutmak suretiyle bir orta yol tercihinde bulunmuş ve bu gibi alacaklar için 3 yıllık bir zaman aşımı süresi getirmiştir. Gerek sözleşme ihlâllerinde gerek haksız fiillerde zararı doğuran fiilin birleşme kararının ilânı tarihinden önce gerçekleşmiş olması yeterlidir; yoksa zararın da bu tarihten önce ortaya çıkması şart değildir.

Yukarıda da değinildiği üzere devrolunan şirketin borçlarından doğan, ortakların kişisel sorumluluğuna ilişkin istemler, birleşme kararının ilanı tarihinden itibaren üç yıl geçince zaman aşımına uğrar. Alacak ilan tarihinden sonra muaccel olursa, zamanaşımı süresi de muacceliyet tarihinden başlar. Hüküm kişisel sorumlulukla ilgili olup ek yükümlere, kişisel taahhütlere (kefalet ve garanti gibi) uygulanmaz. Keza bu sınırlama, devralan şirketin borçları dolayısıyla şahsen sorumlu olan ortakların sorumluluklarına da uygulanmaz. Diğer bir deyimle devralan şirkette, şirketin borçları sebebiyle şahsen sorumlu tutulması kabil bir ortak mevcutsa (örn.sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketteki komandite gibi), zamanaşımı süresine yönelik bu düzenleme anılan kişi hakkında uygulanmayacaktır.

Birleşmenin birleşen şirketlerin iş ilişkilerine etkisi hakkında ise Kanun bölünme hakkındaki hükümlere atıf yapmış olduğundan, bu hususa bölünme bahsinde ayrıca değinilecektir. kpmg

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.