Bölünme, Yeni TTK’nın gerekçesinde de ifade edildiği gibi “sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin malvarlıklarını tamamen veya kısmen kendilerinden ayırarak tasfiyesiz olarak ve kısmî küllî halefiyet yoluyla başka sermaye şirketlerine veya kooperatiflere devretmeleri ve bunun karşılığında bölünen şirketin ortaklarının devralan şirketlerde ortak konumunu ipsoiure elde etmeleridir.” Bölünme kavramı Türk Hukuku’na yabancı olmamakla birlikte, Yeni TTK ile bölünme, ilk kez özel hukuka ait bir temel kanunda düzenlenmiş olmaktadır. Vergi kanunlarında getirilen hükümlerle hukukumuza giren bölünme, düzenlendiği kanun gereği şirketler hukukuna ilişkin hükümlerden ziyade vergi hukukuna yönelik hususları tanzim eden hükümleri haizdi. Bir şirketin malvarlığı bölünmüş ve malvarlığının bir bölümü başka bir şirkete kanunen intikal etmişse, bölünen şirket ortaklarının payları, devredilen malvarlığının değeri kadar değer yitirmiştir. Yitirilen değerin karşılanması için, devralan şirketin/şirketin paylarını, bölünen şirketin ortakları ipso iure kazanmalıdır. İşte vergi hukuku, bölünme işlemi esnasındaki -olası- servet transferini mercek altına almak isterken, ticaret hukuku, bizatihi bu işlemin yapılması ve ortaklarla alacaklılara etkisini tanzim etmektedir.

Tam ve Kısmî Bölünme

Kanunda iki türlü bölünme öngörülmüştür. Bunlar tam ve kısmî bölünmelerdir. Kanuna göre tam bölünmede “şirketin tüm malvarlığı bölümlere ayrılır ve diğer şirketlere devrolunur.

Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler. Tam bölünüp devrolunan şirket sona erer ve unvanı ticaret sicilinden silinir.” Kısmî bölünmede ise “bir şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümü diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler veya bölünen şirket, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturur.”

Hem tam hem kısmî bölünmede devredilen malvarlığı bölünme sonucunda “kısmî küllî halefiyet” yolu ile devralan şirketlere geçer; aynî sermaye konulması söz konusu değildir. İşte vergi hukukuyla ticaret hukuku düzenlemeleri arasındaki bakış farkı da burada yatar. Zira vergi hukukundaki haliyle bölünmeye aynî sermaye konulmasına ilişkin hükümler tatbik olunacaktır.

Oysa Yeni TTK açıkça bu hükümlerin uygulanmayacağını düzenlenmiştir. Bu bağlamda Yeni TTK’nın sonraki tarihli kanun (lex posterior) olma özelliğinin yanı sıra özel kanun (lex specialis) olması sebebiyle vergi kanunlarına vergi hukuku konusuna giren düzenlemeler dışında takaddüm edeceğini ifade hatalı olmaz.

Geçerli Bölünmeler

Kanundaki düzenleme gereğince sermaye şirketleri ve kooperatifler, sermaye şirketlerine ve kooperatiflere bölünebilirler. Görüldüğü üzere Kanun, bölünebilen şirketleri sınırlayıcı bir tarzda belirlemiştir. Ancak bunun her sermaye şirketinin ve kooperatif şirketin kendi genel türü içinde bölüneceği şeklinde yorumlanmaması gerekir. Bir anonim şirket, bir limited şirkete, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirkete ve kooperatife bölünebilir. Bunun gibi, bir kooperatif şirketin de bir anonim şirkete ve/veya limited şirkete bölünmesine engel yoktur. Buna karşılık Kanundaki açık hüküm gereğince bir anonim şirket şahıs şirketlerine bölünemez ve tersi de mümkün değildir.

Gerek tam ve gerekse kısmî bölünmede, ortak sıfatının korunması, yani ortak olma durumunun devamlılığı ilkesi açıkça hükme bağlanmıştır. Bölünen şirketin ortaklarına, devralan şirkette pay tahsis edilmesi zorunluluğu bölünmenin yapısı ve niteliği gereğidir. İlke, çok yönlü ve geniş kapsamlıdır. İlkeye göre, bölünen şirketin ortakları bölünmeye katılan devralan şirketlerin tümünde ya da bazılarında ortak olabilir veya bölünen şirkette paylarını artırabilirler. Mutabakat varsa bölünen şirketten ayrılabilirler, ancak ihraç edilemezler. Ortaklık sıfatı ve haklarının korunmasına ilişkin olarak birleşme bahsinde “Ortaklık Payı ve Buna Bağlı Haklar” başlığı altında yaptığımız açıklamalar burada da mutatis mutandis geçerlidir.

Simetrik ve Asimetrik Bölünmeler

Devreden şirketin ortaklarına;

(i) Bölünmeye katılan tüm şirketlerde, mevcut payları oranında şirket payları veya

(ii) Bölünmeye katılan bazı veya tüm şirketlerde, mevcut paylarının oranına göre değişik oranda şirket payları, tahsis edilebilir. (i) bendindeki bölünme “oranların korunduğu” (veya “simetrik”), (ii) bendindeki bölünme ise “oranların korunmadığı bölünme”dir (veya “asimetrik”).

Simetrik bölünmede, ortaklar bölünen (devreden) şirkette sahip oldukları (mevcut) pay oranını aynen korurlar. Bu çeşit bölünme hem devralma hem de yeni kuruluş için geçerlidir. Örneğin: (X) AŞ’de pay dağılımı a= %20, b= %25, c= %30, d= %5 ve e= %20 şeklindedir. (X) AŞ, yeni kuruluş yolu ile ikiye bölünmüş ve yeni kurulmuş olan (Y) Ltd. Şti.’de a, b, c, d ve e’ye aynı oranda pay tahsis edilmişse, simetrik bölünme vardır. (X) AŞ üç parçaya bölünür ve yeni kurulan (Y) Ltd. Şti. ve (Z) AŞ’de de a, b, c, d ve e’ye aynı oranda paylar verilirse gene simetrik bölünme söz konusudur.

Asimetrik bölünmede, bölünen şirketlerin ortaklarına, devralan veya yeni kurulan şirketlerde, mevcut pay oranları değiştirilerek pay tahsis edilmektedir. Bu bölünme varyasyonunda sermayenin %90’ının olumlu oyu gereklidir.

Örneğin:

(X) Ltd. Şti’ de, ortaklardan a= %40, b= %30 ve c= %30 paya sahip olup, bu şirketin bölünüp bir kısmı (Y) Ltd. Şti.’ ye devrolsa ve devralan (Y) Ltd. Şti.’ de a=%50, b=%25 ve c=%25 paya sahip bulunsa asimetrik bir birleşme vardır. Ancak bu halde (X) Ltd. Şti.’ deki pay oranları da değişebilir; b ve c (Y) Ltd. Şti.’ de yitirdikleri oranları (X) Ltd. Şti.’ de paylarını artırarak kazanabilirler. Oranın korunmadığı bölünmede bazı ortaklar, devralan veya yeni kurulan şirkette pay iktisap ederek bölünen (devreden) şirketten tamamen ayrılabilirler.

Kanun, oranın korunduğu ve korunmadığı bölünmeyi geniş bir tarzda düzenleyerek bölünmeye katılan şirketlere ve ortaklara, bölünmeyi şekillendirmede geniş hareket alanı ve olanağı tanımıştır. Bu esneklik, şirketin yeniden yapılandırılmasında kanunî engellerikaldırma anlayışından kaynaklanmaktadır. İlke sayesinde, gerekli nisap ile karar alınmışsa bölünen (devreden) şirketin ortakları; birleşmeye katılan şirketlerde oranlarını koruyarak veya korumayarak pay iktisap edebilirler; bölünen şirketten çıkabilirler; devralan veya yeni kurulan şirketlerin bazılarına ve tümüne katılmayabilirler; bölünen şirketteki paylarını artırabilirler.

Bununla birlikte bölünme yoluyla bir “squeeze-out” imkânının bölünme kararının aleyhine oy kullananlar bakımından olmadığı kabul edilmektedir.

Sermaye Değişiklikleri

Bölünme işleminde, bir taraftan sermaye azaltımı, diğer taraftan sermaye artışı yapılması gerekebilir. Kısmî bölünmede, bölünen (devreden) şirket kendisine ait bir mal varlığı değerini dışarı çıkartmakta, diğer bir şirkete geçirmektedir. Bu sebeple de bir sermaye azaltımına gidilebilecektir. İşte bu sermaye azaltımında, Kanunda öngörülen usulün tatbiki gerekli olmayacaktır (m. 162). Zira kanun koyucu normal şartlarda uygulanmak üzere getirmiş olduğu sermaye azaltımına ilişkin hükümleri bölünmedeki hükümlerle ikame etmiştir. Ancak tam bölünmede bu gibi bir sermaye azaltımı şirket sona erdiği için mümkün değildir.

Diğer taraftan devralan şirket de sermayesini devreden şirketin ortaklarının haklarını koruyacak miktarda artırır. Bölünüp devreden şirketin ortaklarının, devralan  şirketin/şirketlerin paylarını iktisap edebilmelerini sağlamak için, devralan şirketlerin sermayelerini artırmaları çoğu kez gereklidir. Bu gereklilik, devreden şirketin ortaklarının haklarını koruma ölçüsünde ortaya çıkan bir yükümlülüktür. Anılan yüküm, dolaylı olarak alacaklıları da korur. Sermaye artırımının, yüksekliğini, hükümde yer alan “devreden şirketin ortaklarının haklarını koruyacak miktarda” ölçüsü yanında, şirketler arasında iştirak ilişkisinin var olup olmadığı ile devralan şirketin elinde kendi paylarının bulunup bulunmaması da belirler. Yukarıda da değinildiği üzere, bölünmede, aynî sermaye konulmasına ilişkin hükümler uygulanmaz. Zira kanun koyucu normal şartlarda aynî sermaye konulması esnasında uygulanmak üzere getirmiş olduğu düzenlemeleri bölünmede koyduğu özel hükümlerle ikame etmiştir. Keza bölünme çerçevesinde yeni bir şirketin kurulmasında Kanunun ve Kooperatifler Kanunu’nun kuruluşa ilişkin hükümleri uygulanır, ancak sermaye şirketlerinin kurulmasında, kurucuların asgari sayısına ve ayni sermaye konulmasına ilişkin hükümler uygulanmaz.

Bölünme Sözleşmesi veya Planı ve Bölünme Raporu

Bir şirket, bölünme yoluyla malvarlığının bölümlerini; (i) hali hazırda var olan şirketlere devredecekse, bölünmeye katılan şirketlerin yönetim organları tarafından bir bölünme sözleşmesi yapılır, (ii) yeni kurulacak şirketlere devredecekse, yönetim organı bir bölünme planı düzenler. Bu iki belgenin de asgari içeriğini Kanun tespit etmiştir. Bilanço günüyle, bölünme sözleşmesinin imzası veya bölünme planının düzenlenmesi tarihi arasında, altı aydan fazla bir zaman bulunduğu veya son bilançonun çıkarılmasından itibaren, bölünmeye katılan şirketlerin malvarlıklarında önemli değişiklikler meydana gelmiş olduğu takdirde, bir ara bilanço çıkarılır.

Bölünme sözleşmesinde veya bölünme planında tahsisi yapılmayan malvarlığı bakımından;

(i) Tam bölünmede, devralan tüm şirketlerin, bölünme sözleşmesi veya planına göre kendilerine geçen net aktif malvarlığının oranına göre, devralan tüm şirketlere paylı mülkiyet hakkı düşer.

(ii) Kısmî bölünmedeyse söz konusu malvarlığı devreden şirket tam bölünmedekinin aksine ortadan kalkmadığı için burada kalır.

Bu düzenleme kıyasen alacaklara ve maddi olmayan malvarlığı haklarına da uygulanır. Nihayet alacaklıların mağdur edilmemesi için tam bölünmeye katılan şirketler, bölünme sözleşmesi veya bölünme planına göre herhangi bir şirkete tahsis edilmeyen borçlardan müteselsilen sorumludurlar.

Bölünmeye katılan şirketlerin yönetim organları, ortaklaşa veya ayrı ayrı bölünme hakkında asgari içeriği Kanunda yer alan bir/er rapor hazırlarlar ve bu rapor bir işlem denetçisinin denetimine sunulur. Bu hususa ilişkin olarak Birleşme bölümünde “Birleşme Raporları” başlığı altında verilmiş olan açıklamalar mutatis mutandis bölünmede de geçerlidir.

Bölünme Kararı ve Alacaklılar

Bölünmeye katılan şirketlerden her biri, bu husustaki genel kurulun kararının alınmasından iki ay önce, merkezlerinde, halka açık anonim şirketler ayrıca Sermaye Piyasası Kurulu’nun uygun gördüğü yerlerde; (i) Bölünme sözleşmesini veya bölünme planını, (ii) Bölünme raporunu, (iii) Denetleme raporunu ve (iv) Son üç yılın finansal tabloları ile faaliyet raporlarını ve varsa ara bilançoları bölünmeye katılan şirketlerin ortaklarının incelemesine sunar. Ancak, tüm ortakların onaylaması hâlinde küçük ölçekli şirketler birinci fıkrada öngörülen inceleme hakkından vazgeçebilirler.

Bölünme, alacaklılar açısından özel bir önem taşır. Örneğin; tam bölünmede, bölünen şirket parçalanır ve ortadan kalkar, yani tam bölünme, alacaklılar yönünden borçlunun değişmesini sonuçlar ki bu, borçlunun ortadan kalkması ve yerine devralan şirketlerin gelmesi demektir.

Kısmî bölünmede ise bölünen şirketin malvarlığı küçülür, hatta bu durum sermayeninazaltılması sonucunu bile doğurabilir. Dolayısıyla kanun koyucu bu hususa ilişkin önlem alma ihtiyacı duymuştur. Bu çerçevede bölünmeye katılan şirketlerin alacaklıları, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, tirajı 50.000’in üstünde olan ve yurt düzeyinde dağıtımı yapılan en az  üç gazetede yedişer gün aralıklarla üç defa yapılacak ilanla ve sermaye şirketlerinde ayrıca internet sitesine de konulacak ilanla, alacaklarını bildirmeye ve teminat verilmesi için istemde bulunmaya çağrılırlar. İlanların yayımı tarihinden itibaren 3 ay içerisinde başvuran alacaklıya teminat verilir veya diğer alacaklıların zarara uğramayacağı anlaşılırsa alacak ödenir. Ancak işlem denetçisinin vereceği, alacaklıların alacaklarının bölünmeyle tehlikeye düşmeyeceğine ilişkin bir rapor teminat yükümünü kaldıracaktır.

Yukarıda anılan teminatlar sağlandıktan sonra bölünmeye katılan şirketlerin yönetim organları, bölünme sözleşmesini veya bölünme planını genel kurula sunarlar. Genel kurul onama kararları Yeni TTK m. 151/I, III, IV ve VI ncı fıkralarındaki nisaplara uyularak alınır. Ancak asimetrik bölünmelerde devreden şirkette oy hakkını haiz ortakların en az %90’ının olumlu oyu gereklidir.

Bölünme sözleşmesi veya bölünme planıyla kendisine borç tahsis edilen şirket, bu suretle birinci derecede sorumlu bulunan şirket, alacaklıların alacaklarını ifa etmezse, bölünmeye katılan diğer şirketler, ikinci derecede sorumlu şirket sıfatıyla ilgili şirketle birlikte müteselsilen sorumlu olurlar. Ancak kanun koyucu bu şirketlere hangi hallerde başvurabileceğini ayrıca tasrih etmiştir. Bölünme genel kurul tarafından onaylandığında yönetim organınca bu karar tescil ettirilir.

Bölünme, genel kurulun kararı ticaret siciline tescil edilince geçerlilik kazanır ve tescil ile tescil anında envanterde yer alan bütün aktifler ve pasifler kendiliğinden devralan şirketlere geçer. Tam bölünmede devreden şirket ticaret siciline tescil ile birlikte infisah eder. Kısmî bölünmedeyse devreden şirketin sermayesinin azaltılması gerekiyorsa buna ilişkin esas sözleşme değişikliği de tescil ettirilir ve sermaye azaltılır. kpmg

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.