I- GİRİŞ

Hepatit, karaciğerde meydana gelen iltihabi bir reaksiyondur. Tıp bilimimde “Hepatitis” olarak adlandırılır. Hepatite virüsler, çeşitli ilaçlar, uzun süreli alkol kullanımı ve çeşitli endüstriyel maddelere maruz kalmak yol açabilir. Ne sebeple olursa olsun ortaya çıkan Hepatit karaciğer hücrelerinde hasara sebep olur.

Hepatit hastalığının A, B, C, D, E ve G tipleri mevcuttur. Ülkemizde Hepatit denilince yaygın olarak Hepatit B anlaşılır. Hepatit B virüsü ile ortaya çıkan karaciğer hücre iltihabı ve hasarı, hepatit B hastalığı olarak tanımlanır. Ülkemizde taşıyıcılık oranı %3 ile %7 arasındadır. 

Önemsenmesi gereken en önemli durum virüslerle ortaya çıkan hepatitin bulaşabilmesidir. Diğer sebeplerle ortaya çıkan hepatit tiplerinin ise insandan insana bulaşması söz konusu değildir(1). www.ozdogrular.com

Bu yazımızda Hepatit hastalığının iş sözleşmesinin feshinde haklı sebep oluşturup oluşturmayacağı meselesini, Yargıtay kararları ışığında ele alacağız.

II- HEPATİT HASTASI İŞÇİNİN SÖZLEŞMEYİ BU SEBEPLE KENDİSİNİN FESHETMESİ

4857 sayılı Kanun’un 24/I. maddesinde işçinin sağlık nedenleri ile haklı fesih sebepleri belirtilmiştir.

“a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması.

b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulması..” durumunda işçi iş akdini tek taraflı olarak feshetme hakkına sahiptir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2007 yılında verdiği bir Karar’da(2), davacı işçinin kendisinin hastalığını ileri sürerek işverenin fesih hakkını kullanmasını istemesi, bunun işveren tarafından kabul edilmemesi üzerine iş sözleşmesini feshetmesini haklı görmemiş, Kanun’a göre fesih hakkı bulunmayan davacının kıdem tazminatı alamayacağı sonucuna varmıştır. Kararda ayrıntılı bir “karşı oy” gerekçesi de yer almaktadır.

Karara konu olan olayda davacı, Hepatit B taşıyıcısı olduğunu öğrenmesi üzerine tedavi olmak maksadıyla iş şartlarının ağırlığını dile getirerek sağlık sebebiyle iş akdinin feshini işverenden önce yazılı başvurarak talep etmiş sonra da noter kanalıyla bu istemini dile getiren ihtarname çekmiştir. Buna karşılık işveren hastalığın işin yapılmasına engel teşkil etmediğini sadece Hepatit B taşıyıcısı olduğunu yıllık izninin bitim tarihi olan 7 Ocak 2005 tarihinde iş başı yapması gerektiğini, bu yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde İş Kanunu md. 25/II-(g) hükümlerine göre ihbarsız, tazminatsız derhal iş akdinin feshedilmiş sayılacağı şeklinde karşıt noter ihtarı çekerek sağlık sebebine dayanan davacının istemine karşılık iş akdinin devamsızlıktan feshedildiğini bildirmiştir.

İş mahkemesi, davacının Hepatit B hastası ve taşıyıcısı olduğu, İş Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca sağlık gerekçesi ile iş akdini fesih hakkı olduğu gerekçesi ile isteği hüküm altına almıştır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının sunmuş olduğu kan tahlili sonucuna göre HBsAg-POZİTİF olduğu görülmektedir. www.ozdogrular.com

Yargıtay, “24. maddenin (a) bendinde aranan, işin yapılmasının işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması durumu olayımızda söz konusu değildir. Maddenin (b) bendinde ise işvereninin veya başka bir işçinin bulaşıcı bir hastalığa veya işçinin işi ile bağdaşmayan hastalığa tutulması gerekir. Burada işçinin kendisinin değil, başka işçinin veya işverenin hastalık durumu önemlidir. Somut olayda ise davacı işçinin kendisinin hastalığını ileri sürerek işverenin fesih hakkını kullanmasını istemesi, bunun işveren tarafından kabul edilmemesi üzerine iş sözleşmesini feshetmesi söz konusudur. Yasa’ya göre akdi fesih hakkı bulunmayan davacının iş sözleşmesini feshi haklı değildir. Bu durumda kıdem tazminatı isteminin reddi gerekirken mahkemece yazılı şekilde kabulü hatalıdır.” sonucuna varmıştır.

Karara bir üye,  uzun bir karşı oy yazısı yazmıştır. Biz de karşı oydaki görüşlere katılıyoruz. Nitekim daha sonra 2008’de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da bu görüşlere katılmıştır. Karşı oy gerekçesinde şu hususlar ifade edilmiştir: İşyeri fast food restoran zinciridir. Davacının dayanağı, sağlık sebebine ilişkin İstinye Devlet Hastanesi Mikrobiyoloji Laboratuarından alınan Sağlık Raporu ve bunun üzerine hastalığın açıklamasına ilişkin bilirkişi raporudur. Raporda, Hepatit B hastalığının AIDS’den 50 ile 100 kat daha bulaşıcı mahiyette olduğu deri çatlağı, açık yara teması, kan ya da tükürük ile dahi bulaşabilen bir hastalık olduğu, karaciğer kanserine sebebiyet verdiği belirtilmekte olduğundan taşıyıcıların toplum sağlığını ne denli etkileyebileceği dolayısıyla davacının yiyecek içecek ünitesinde görevli bulunduğu ve işverence bu göreve devamının istendiği dosyadan anlaşılmaktadır. Davalı vekilinin savunmalarında davacının Hepatit B hastası olmayıp sadece taşıyıcısı olduğu vurgulanarak tehlikenin boyutu hafifletilmeye çalışılmaktadır. www.ozdogrular.com

Yerel Mahkemece isabetli olarak davacının iş akdinin 4857 sayılı Yasa’nın 24/I. maddesi gereğince kendince feshedildiğinden ihbar almaksızın kıdem tazminatı verilmesi yolunda hüküm kurulmuş olup, davacının Hepatit B hastası ve taşıyıcısı olmasını göz ününde bulundurarak fesih için sağlık sebeplerinin yeterli bulunduğu gerekçesi ile sonuca ulaşmıştır. Mahkemenin kabul kararını isabetli bulmayan davalı vekilince tanzim olunan dilekçede somut olayın gelişiminden 4857 sayılı Yasa’nın 24/I-(a) maddesinde konu edilen hastalığın bu işyerinde ortaya çıkmadığı (b) fıkrasında ki hal gereğince hastalanan kişinin kendisinin değil sürekli olarak temas kurduğu işveren veya birlikte çalıştığı diğer işçilerin olmasının gerektiği bunlarda görülecek bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayan bir hastalığın söz konusu olmasının anlaşılmasına somut olayda hastalananların bu şahıslar olmadığından davacı işçinin sağlık sebebiyle iş akdini bildirimsiz feshetme hakkından yoksun bulunduğunu ve kıdem tazminatına hak kazanamayacağını belirtmektedir. Yüksek Daire çoğunluğunca da bu görüşe değer verilip 24. maddenin (b) fırkası bu şekilde yorumlanarak davacının şartlarına uymadığı sonucuna varılarak mahkemenin hükmü isabetsiz bulunup karar bozulmuştur. www.ozdogrular.com

Aşağıda anlatılacak nedenlerle çoğunluğun bu görüşüne katılmak mümkün değildir.

Şöyle ki 24. maddenin (a) ve (b) fıkralarının yorumlanması için kanunun meclis tutanakları ile komisyon raporunda çoğunluğunun katıldığı şekilde yoruma rastlanılmamıştır. Yalnızca hastalığın tehlikesinden bahsedilip işçinin yaşayışını etkilemesi hali kısaca gündeme getirilmiştir. Dil bilgisi kuralları yönünden incelendiğinde kanunun lafzında (b) fıkrasının son cümlesinde veya sözcüğünden sonra başlı başına özneye sahip olup “işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa” ifadesinde davacı işçiyi anlamak ve hastalığın bulaşıcı olup olmaması değil de geniş kapsamlı tutularak, çalışılan işin niteliğine uygun düşüp düşmediği konusunu hâkimin takdirine bıraktığı bulaşıcı veya olmayan hastalıklar tüm ihtisasa dayalı konuları dahi kapsama almak istediği görülmektedir. Bir üst cümlede ise bulaşıcı hastalık olgusunun esas alınmasında davacıyı (feshetmek isteyeni) sadece bulaşıcılığın tehlikesinden korumak istemektedir. Bu dahi çeşitli ihtimallere maddenin hizmet vermek istediği anlaşılmaktadır. Ayrıca bir kimsenin kendi hastalığı değil de yakından temas ettiği işveren veya iş arkadaşının hastalığı kendisine fesih imkânı tanıyorsa hastalıklı kendi bedeninin de diğerleri için fesih sebebi teşkil etmesi onlara tanınan bu hakkı Anayasa’nın 10. maddesinde anlatılan eşitlik kuralı gereğince bizatihi kendisine de tanımak gerekmektedir. Mahkemece dolaylı da olsa bu amaç güdülerek işçinin feshinin devamsızlıktan değil de kendi sağlık nedenine bağlı haklı fesih kabul edilerek kıdem tazminatına hükmedilmiştir. www.ozdogrular.com

Esasen işverenin bulaşıcı hastalığı bulunduğu ortaya çıkan işçinin iş akdini md. 25/I-b gereğince feshetmesi gerekmekte iken bu hakkını işçinin kıdem tazminatını ödememek için yerine getirmeyip davacı işçinin koşullarını 24/I-a madde koşullarına hapsetmek istemektedir.

Diğer yandan dosya içerisinde mevcut olan Resmi Gazete’nin 10 Temmuz 1996/22692 sayısı ile yürürlüğe giren “Gıda Üretim ve Satış Yerleri Hakkındaki Yönetmelik”in “Hastalık Bildirimi” başlıklı 22. maddesinde yapılan sağlık kontrollerinde portör olduğu tespit edilenler derhal tedaviye alınır. Tedavisi tamamlanıp sağlam raporu olmayanlar kesinlikle çalıştırılmazlar. Bu hastalık grubunda 23. sırasında Viral Hepatitler Grubu da yer almaktadır. Bunun anlamı bu yönetmeliğe aykırı davranışı nedeniyle işverence idari para cezasının uygulanabileceği ayrı bir vakıa olup Portör Hepatitli işçiyi çalıştırarak iş akdini feshetmemesinin toplum sağlını hiçe sayan zihniyet taşıdığının da göstergesidir. Bu gelişmelere rağmen davacının sağlık nedeninden ötürü 4857 sayılı Yasa’nın 24/I-a veya b bentleri gereğince iş akdini feshedemeyeceğinin vurgulanması uygun bulunmamaktadır. www.ozdogrular.com

Kaldı ki Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin eski Kararları da(3)  bu yöndedir. Bu içtihatlarda sağlık durumu incelenen işçiler davacı konumundaki kendi sağlığı bozulan işçiler olup genelde hastalığın durumu işyeri ile bağdaşmayan türdeki rahatsızlıklar olduğu kararların içeriğinden anlaşılmaktadır.

Ayrıca iş akdinin davalı işverence devamsızlıktan ötürü feshedildiğinde davacı, 4447 sayılı Yasa’nın 51. maddesi gereğince Türkiye İş Kurumu’na başvurduğunda işsizlik sigortası veya işsizlik ödeneği gibi sosyal haklarını da alamama durumuna düşeceğinden zararlandırılmış olacaktır. www.ozdogrular.com

Yargıtay’ın yerel mahkemenin kararını bozması üzerine, mahkeme direnme kararı vermiş ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, karşıoy yazısındaki görüşlere uygun bir karar vermiştir(4). Akut viral Hepatit hastalığının kimi insanlarda hafif kimilerinde ise ölümcül olacak kadar ağır geçebilen önemli bir hastalık olduğu, hastanın kendisini bitkinlik düzeyinde yorgun hissedeceği, kesin tedavisinin olmadığı, hastaya dinlenmesinin önerildiği, çok çabuk ve kolay bulaşan bir hastalık olduğu, derideki bir çatlak ya da açık yara ile temas eden bir damla kan ya da tükürükle bile hastalığın bulaşabildiği, Hepatit B virüsünün sigaradan sonra bilinen en yaygın kanserojen (kanser nedeni) olduğu, bu nedenlerle böylesine ağır ve yaşamsal risk yaratma, yeteneğine sahip olan bu hastalık nedeniyle işçinin İş Kanunu’nun 24. maddesine göre iş akdini haklı olarak feshetme hakkının bulunduğu bildirilmiştir. İşçinin çalıştığı yerin gıda işyeri olduğu, bu nedenle hastalığı bulaştırma riskinin çok yüksek olduğu, bu işyerinde çalışmasının, yakalandığı hastalığın niteliği de düşünüldüğünde işçi yönünden yaşamsal risk doğurabileceği anlaşılmakla, iş akdinin işçi tarafından haklı olarak feshedildiği, dolayısıyla kıdem tazminatını almaya hak kazandığı sonucuna varılmıştır.

III- HEPATİT HASTASI İŞÇİNİN SÖZLEŞMESİNİN BU SEBEPLE İŞVERENCE FESHEDİLMESİ

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin I. bendinin (b) alt bendinde, “işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulu’nca saptanması” durumunda işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır. Bu maddeye göre fesihte, en az bir yıl kıdemi olan işçi kıdem tazminatı alır. Ancak, haklı sebeple derhal fesih olduğu için ihbar tazminatı hakkı yoktur. www.ozdogrular.com

1475 sayılı eski İş Kanunu’nun 17/I-b bendinde “işçinin bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayacak derecede tiksinti verici bir hastalığa tutulması” hali derhal fesih nedeni olarak sayılmışken, 4857 sayılı İş Kanunu’nda bu hükme yer verilmemiştir. Bunun yerine işçinin tedavisi imkânsız bir hastalığa tutulması hali düzenlenmiştir. İşçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında işyerinde çalışmasının sakıncalı olması da sağlık kurulunca belirlenmelidir. 4857 sayılı İş Kanunu’nu da 25/I-b bendindeki bu düzenlemeye göre her iki şartın da bir arada bulunması gerekir(5).

Konu iş güvencesi kapsamında işçinin işe iade hakkını da ilgilendirmektedir. Kuşkusuz işverenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I-b maddesi uyarınca iş sözleşmesinin feshi kural olarak geçerli nedene dayanır. Ancak, bu halde dahi feshin son çare olması gerekir. Sağlık Kurulu Raporunda davacının ağır işler dışındaki işlerde çalışabileceği belirtilmişse, fesihten önce işyerinde işçinin yapabileceği iş olup olmadığı araştırılmalıdır. İşletmenin kapasitesi ve davacının nitelikleri dikkate alınarak, gerekirse işyerinde keşif yapılmak suretiyle durumuna uygun hafif bir işte değerlendirilme olanağının bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir(6).

Yargıtay’ın bir kararına konu olan olayda(7), işçinin kronik Hepatit B hastası olduğu, birlikte çalıştığı kişilerin aşı olmaları gerektiği, çalışırken bir yerinde kesik olması halinde kimsenin temas etmemesi gerektiği yönünde işyeri hekim tarafından rapor verilmiştir. İşçi de bu rahatsızlığı nedeni ile yer değişikliği, sağlık nedenleri ile tesviye bölümünden çıkışını istemiştir. Öncelikle davacının bu rahatsızlığının çalıştığı bölüm dışında, işyerinin diğer yerlerinde de çalışmasına sakınca teşkil edip etmediği, davacının işyerinin başka bölümünde değerlendirme olanağı olup olmadığı konusunda sağlık kurulundan rapor alınması gerekir. www.ozdogrular.com

Mahkemece savunmaya değer verilerek, davacının sağlık nedenleri ile işyerinde istifa ederek ayrıldığı ve işe iade isteyemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Yargıtay’a göre ise, davacının sağlık nedenleri ile tesviye bölümünden çıkışını belirten dilekçesinin iş sözleşmesinin kendi tarafından feshi olarak yorumlanması doğru değildir. Dilekçe açıkça istifa içermemektedir. Sağlık nedeni ile tesviye bölümünden alınması şeklinde yorumlanması gerekir.

IV- SONUÇ

Hepatit hastalığı, gerek İş Kanunu’nun gerek 24/I. maddesi gerekse 25/I açısından sözleşmenin feshi için haklı sebep sayılmakta, işçiye ihbar tazminatı değil ama kıdem tazminatı ödenebilmektedir. Bu hususta işin niteliği ve işçinin çalıştığı bölümün de önemi vardır. Hepatit hastası işçinin çalıştığı iş bakımından çalışmanın sürdürülmesi sakınca yaratmıyorsa aynı sonuca varılamaz. Yargıtay da işe iade davaları bakımından konuyu değerlendirirken aynı sonuca varmaktadır.www.ozdogrular.com

Virüslerle ortaya çıkan hepatitin bulaşabilmesi, diğer sebeplerle ortaya çıkan hepatit tiplerinin ise insandan insana bulaşmasının söz konusu olmamasına rağmen, Yargıtay kararlarında hastalığın sebebi üzerinde durulmamakta, bu durum bulaşıcı olmayan Hepatit taşıyıcısı konumundaki işçilerin bu bahaneyle işten ayrılıp kıdem tazminatı alabilmelerine imkân tanımaktadır. Biz esasen istifa eden işçiye kıdem tazminatı ödenmemesini haksızlık olarak gördüğümüz için, bu uygulamanın Kanun’un haksızlığını bir ölçüde düzelttiğini, bu açıdan doğru olduğunu düşünüyoruz.

Müjdat ŞAKAR(*)

Yaklaşım

(*)          Prof. Dr., Marmara Ünv., İİBF, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı

(1)         Hastalık hakkında geniş bilgi için bkz. www.hepatit.org

(2)         Yrg. 9. HD.’nin, 16.05.2007 tarih ve E. 2006/27796, K. 2007/15292 sayılı Kararı.

(3)         Yrg. 9. HD.’nin, E.1988/5122, K. 1988/5373 sayılı; E. 1987/2832, K. 1987/3146 sayılı; E. 1991/12816, K. 1992/824 sayılı Kararlar.

(4)         Yrg. HGK.’nın, 13.02.2008 tarih ve E. 2008/9-133, K. 2008/126 sayılı Kararı.

(5)         Yrg. 9. HD.’nin, 10.11.2008 tarih ve E.2008/ 5816, K. 2008/ 30572 sayılı Kararı.

(5)         Yrg. 9. HD.’nin, 10.11.2008 tarih ve E.2008/ 5816, K. 2008/ 30572 sayılı Kararı.

(6)         Yrg. 9. HD.’nin, 06.03.2006 tarih ve E.2006/3213, K. 2006/5521 sayılı Kararı.

(7)         Yrg. 9. HD.’nin, 10.11.2008 tarih ve E. 2008/5816, K.  2008/30572 sayılı Kararı.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.