I- GİRİŞ

4857 sayılı İş Yasası’nın 2. maddesinde düzenlenen çalışma hayatında ve reel ekonomide sıkça rastlanan alt işverenlik (taşeron, diğer işveren) yapılan son düzenlemelerle disipline edilmeye çalışılmış, uygulamada karşılaşılan sorunlar ve sorumluluklara çözüm yolu bulunmaya çalışılmıştır. www.ozdogrular.com

II- HUKUKİ DÜZENLEME

5763 sayılı “İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”[1] ile 4857 sayılı İş Yasası’nın 2. maddesinde hüküm altına alınan alt işverenlik ile ilgili önemli değişiklikler yapılmıştır. Anılan Yasa’nın; 1. maddesi ile – 22.05.2003 tarih ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3. maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve maddenin sonuna aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“Bu Kanun’un 2. maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Rapora altı iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.”

“Asıl işveren/alt işveren ilişkisinin kurulması, bildirimi ve işyerinin tescili ile yapılacak sözleşmede bulunması gerekli diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” www.ozdogrular.com

8. maddesi ile 4857 sayılı Kanun’un 98. maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Bu Kanun’un 3. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarındaki işyeri bildirme yükümlülüğüne aykırı davranan işveren veya işveren vekiline, çalıştırılan her işçi için yüz Yeni Türk Lirası, 85. madde kapsamındaki işyerlerinde ise çalıştırılan her işçi için bin Yeni Türk Lirası, 3. maddesinin ikinci fıkrasındaki işyerini muvazaalı olarak bildiren asıl işveren ile alt işveren veya vekillerine ayrı ayrı on bin Yeni Türk Lirası idari para cezası verilir.”

5763 sayılı Yasa’nın 1. maddesinde belirtilen Yönetmeliğin[2] “Tanımlar” başlıklı 3. maddesine göre;

“(1) Bu Yönetmelikte geçen;

a) Alt işveren: Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,

b) Alt işverenlik sözleşmesi: Asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı olarak yapılan ve 10 uncu maddede belirtilen hususları ihtiva eden sözleşmeyi,

c) Asıl iş: Mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi,

ç) Asıl işveren: İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,

g) Muvazaa:

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeyi,

ğ) Yardımcı iş: İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi

ifade eder.” www.ozdogrular.com

“Asıl işveren/alt işveren ilişkisinin kurulma şartları” başlıklı 4. maddesine göre;

“(1) Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;

a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.” www.ozdogrular.com

“İşyerini Bildirme” başlıklı 5. maddesine göre;

“(1) Alt işveren, kendi işyeri için Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrası hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür.

(2) Alt işveren, işyerinin tescili için şekli Bakanlıkça belirlenen işyeri bildirgesi ile birlikte 6. maddede belirtilen belgeleri bölge müdürlüğüne verir.

(3) Bir işyerinde her ne suretle olursa olsun asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması yeni bir işyeri kurulması olarak değerlendirilir.”

“Alt İşverenlik Sözleşmesi” başlıklı 9. maddesine göre;

“(1) Alt işverenlik sözleşmesi asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı şekilde yapılır.

(2) Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan ve işin üstlenilmesine esas teşkil eden sözleşmede, 10. maddede yer alan hususların bulunması hâlinde söz konusu sözleşme alt işverenlik sözleşmesi olarak kabul edilebilir.”

“Alt İşverenlik Sözleşmesinde Yer Alması Gereken Hususlar” başlıklı 10. maddesine göre;

“(1) Alt işverenlik sözleşmesinde;

a) Asıl işveren ile alt işverenin işyeri unvanı ve adresi,

b) Asıl işveren ile alt işverenin tüzel kişiliği ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluş olması hâlinde işveren vekillerinin adı soyadı ve adresi,

c) İşyerinde yürütülen asıl işin ne olduğu,

ç) Alt işverene verilen işin ne olduğu,

d) Alt işverene asıl işin bir bölümü veriliyor ise; verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme koşuluna ilişkin teknik açıklama,

e) Taraflarca öngörülmüş ise işin başlama ve bitiş tarihleri,

f) Alt işverenin faaliyetlerini işyerinin hangi bölümünde gerçekleştireceği,

g) Kanun’un 2. maddesinde yer alan; asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden, alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı,

ğ) Alt işverenlik sözleşmesinin yapılmasından önce asıl işveren tarafından çalıştırılan işçilerin alt işveren tarafından işe alınması hâlinde, bu işçilerin haklarının kısıtlanamayacağı,

h) Alt işverene verilen işin taraflar açısından yürütülme esasları,

ı) Asıl işveren veya vekili ile alt işveren veya vekilinin imzası

hususlarına yer verilir.

(2) Bir işyerinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir işin alt işverene verilmesi hâlinde, alt işverenin uzmanlığını belgelendirmesi amacıyla sözleşme kapsamındaki işe uygun; iş ekipmanı listesi, iş bitirme belgesi, operatör ve teknik eleman sertifikaları sözleşmeye eklenir.” www.ozdogrular.com

“Muvazaanın incelenmesi” başlıklı 12. maddesine göre;

“(1) 7. madde uyarınca tescili yapılan işyeri için 6. maddede belirtilen belgelerde Kanun’a aykırılık veya muvazaa kanaatini oluşturan delillerin bulunması hâlinde, söz konusu belgeler gerekçesi ile birlikte incelenmek üzere bölge müdürlüğünce iş teftiş grup başkanlığına intikal ettirilir.

(2) Muvazaanın incelenmesinde özellikle;

a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı

hususları göz önünde bulundurulur.”

“İnceleme Sonucu Yapılacak İşlemler” başlıklı 13. maddesine göre;

“(1) Asıl işveren/alt işveren ilişkisinin iş müfettişlerince incelenmesi sonucunda muvazaanın tespitine ilişkin gerekçeli müfettiş raporu bölge müdürlüğünce işverenlere tebliğ edilir. Tebliğ tarihinden itibaren 6 işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir.

(2) Rapora 6 işgünü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaanın tespitini onamış ise tescil işlemi bölge müdürlüğünce iptal edilir ve alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

(3) İş müfettişinin muvazaalı işlemi tespit etmesi durumunda; itiraz süresinin geçmesi ya da mahkeme kararı ile muvazaanın onanması hâlinde asıl işveren ve alt işveren veya vekillerine idari para cezası uygulanır.” www.ozdogrular.com

III- SONUÇ

5763 sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ve bu Kanun’un 1. maddesine istinaden yürürlülüğe giren Alt İşveren Yönetmeliği ile çalışma yaşamında ve reel ekonomide sıkça rastlanan alt işveren uygulamasına bir disiplin getirilmeye, asıl işveren/alt işveren ilişkisinden doğan hak ve yükümlülüklerden çalışanların, çalışma yaşamının, devletin ve muhatap olan diğer kişi ve kurumların zarar görmemesi amaçlanmıştır. Asıl işveren/alt işveren ilişkisinin nasıl ve ne şekilde kurulacağı, muvazaalı işlem ile ilgili yapılacak işlemler ile tarafların hak ve yükümlülüklerinin neler olduğu açıkça düzenlenmiş ve uzun bir zamandan beri kanayan bir yaraya çözüm bulunmaya çalışılmıştır. İşverenlerin yapılan son değişiklikler bağlamında hareket etmelerinin, getirilen idari para cezası yaptırımı da dikkate alındığında uygun olacaktır.

Erol GÜNER*

E-Yaklaşım

* İş Başmüfettişi

[1] 26.05.2008 tarih ve 26887 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

[2] 27.09.2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlülüğe girmiştir.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.