I- GİRİŞ

Küreselleşen dünyada artan rekabet şartları, uzmanlaşma ve işletme gerekleri alt işveren asıl işveren ilişkisini giderek meşrulaştırmakta, uygulamada işverenlerin sıkça başvurduğu yaygın bir kurum haline getirmektedir. Konunun işçiler açısından önemi kötü niyetli işverenlerin aynı işyerinde ve aynı şartlarla çalışan asıl işveren/alt işveren işçileri arasında farklılık yaratarak, gerek bireysel iş hukuku gerekse toplu iş hukuku açısından kaynaklanan bir takım hukuki sorumlulukların etrafından dolanarak muvazaalı bir ilişki yaratmada alt işveren-asıl işveren ilişkisini sıkça başvurulan bir araç olarak kullanmalarından kaynaklanmaktadır. Ülkemizde 1980’li yıllardan itibaren görülmeye başlayan bu uygulamanın ortaya çıkardığı sorunlar, öğretide geniş şekilde tartışmalara neden olmuş, 4857 sayılı İş Kanunu ile 1475 sayılı İş Kanunu döneminde yaşanan sıkıntılara çözüm getirilmeye çalışılmıştır. www.ozdogrular.com   

Bu yazımızda; asıl işveren alt işveren ilişkisi ile ilgili 4857 sayılı İş Kanunu ve Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde yer alan yasal düzenlemeler ile Borçlar Kanunu’nun 18. maddesinde düzenlenmiş olan muvazaa olgusu, muvazaanın tespiti ve sonuçları üzerinde durulacak daha sonra esas itibariyle asıl işe yardımcı işlerde iş alan alt işverenin bu işleri başka bir işverene verip vermeyeceği konusu incelenmeye çalışılacaktır.   www.ozdogrular.com   

II- ALT İŞVEREN/ASIL İŞVEREN İLİŞKİSİ HAKKINDA YASAL DÜZENLEME

Alt işveren asıl işveren ilişkisi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi ve aynı Kanun’un 3. maddesine dayanılarak çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde[1] hüküm altına alınmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren/alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmüne yer verilmiştir.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde, “Alt işveren: Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,

Asıl iş: Mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi,

Asıl işveren: İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,

Muvazaa:

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeyi,

Yardımcı iş: İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi, ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. www.ozdogrular.com   

4857 sayılı İş Kanunu ve Alt İşverenlik Yönetmeliği hükümlerinden hareket ile asıl işveren/alt işveren ilişkisinin kurulabilmesinin şartları şu şekilde sayılabilir;

a) Asıl işveren/alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için her şeyden önce bir işyerindeki mal veya hizmet üretimine ilişkin olarak asıl işverene ait bir işyerinin varlığı gerekmektedir.   

b) Asıl işveren/alt işveren ilişkisinin kurulabilmesinin ikinci şartı işyerinde mal veya hizmet üretimine yönelik olarak alt işverenlerin de bir işyerinin bulunması ve alt işverenlerin bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işlerde çalıştırması, alt işverenlerin bir işyerinde asıl işverenlerden mal veya hizmet üretimine yönelik olarak asıl işe yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde çalıştırdıkları işçiler üzerinde, işe giriş ve çıkışlarında, çalışma koşulları, işin sevk ve idaresi vs. gibi konularda işçilerine emir ve talimat verme yetkisinin bulunması gerekmektedir.      

c) Bir işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine yönelik olarak, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan yükleme, boşaltma, temizlik, yemek hizmetleri, odacılık ve çay hizmetleri, personel taşıma, güvenlik vb. gibi asıl işe yardımcı işlerde, asıl işveren - alt işveren ilişkisinin kurulmasında belirli bir sınırlamanın öngörülmediği görülmektedir. İşyerinde yürütülmekte olan asıl işe, üretim süreci içerisinde doğrudan dâhil olmamakla birlikte, işyerlerinde asıl işin yürütülmesine bağlı olarak yerine getirilmesi gereken ve asıl işe yardımcı işlerin alt işverenler eliyle yerine getirilmesinin herhangi bir şekilde sınırlandırılmadığı söylenebilir. www.ozdogrular.com   

d) 4857 sayılı İş Kanunu, asıl işe yardımcı işler dışında, asıl işin bir bölümünde kurulacak asıl işveren/alt işveren ilişkisi için, “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler”in varlığını birlikte aramaktadır. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 11. maddesinde, “Mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iş” olarak tanımlanmıştır.

Bu açıklamalardan sonra üzerinde durulması gereken önemli hususlardan biri de “muvazaa” olgusudur. Muvazaa, Yargıtay kararlarında irade ile beyan arasında istenerek yaratılan uygunsuzluklar, öğretide tarafların üçüncü kişileri aldatmak maksadıyla aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmada anlaşmış olmaları şeklinde tanımlanmaktadır.

Muvazaa esas olarak 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 18. maddesinde “bir akdin şekil ve şartlarını tayininde, iki tarafın gerek sehven gerek akitteki hakiki maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabir ve isimler...” şeklinde tanımlanmış olmakla birlikte; 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili 2. maddesinde; asıl işveren işçilerin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılması, daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması, durumlarında muvazaalı ilişkinin varlığı kabul edilmiş ve alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılması gerektiği hüküm altına almıştır. www.ozdogrular.com   

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12/II. maddesi uyarınca, muvazaa olgusunun incelenmesinde özellikle;

— Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

— Alt işverene verilen işin, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

— Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

—Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

— İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

—Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

— Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

— Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı hususlarının göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmiştir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususlar adi kanuni karine kabul edilerek aksinin kanıtlanmasının da mümkün olduğu belirtilmelidir. www.ozdogrular.com   

4857 sayılı İş Kanunu’nun 3. maddesinin II. Fıkrasında, “Bu Kanun’un 2. maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Rapora altı iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.” hükmüne yer verilmiştir. Buna ek olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 98. maddesine göre bu fıkra hükmüne aykırı olarak işyerini muvazaalı olarak bildiren asıl işveren ile alt işveren veya vekillerine ayrı ayrı 2012 yılı için 13.591.00 TL idari para cezası verilir. www.ozdogrular.com

III- ASIL İŞE YARDIMCI İŞLERDE İŞ ALAN ALT İŞVEREN BU İŞLERİ BAŞKA BİR İŞVERENE VERİLEBİLİR Mİ?

Alt İşverenlik Yönetmeliği, yardımcı işi; işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi, ifade eder, şeklinde tanımlanmıştır.  Uygulamada en sık görüldüğü şekilde yükleme ve boşaltma işleri, temizlik ve yemek hizmetleri, personel taşıması ve özel güvenlik işleri asıl işe yardımcı işlerdendir. Yardımcı işin unsurları, Yönetmelik hükmü ile “üretim organizasyonu içinde yer almama”, “üretimin zorunlu unsuru olmama”, “asıl iş devam ettikçe devam etme”  olarak sayılmıştır. Bu konudaki Yargıtay kararlarına bakıldığında Yüksek Mahkeme’nin işyerindeki teknik amaç olan mal veya hizmet üretimi ile doğrudan ilgili işleri asıl iş olarak tanımlarken alt işverene verilen işin ağırlıklı noktasının tespiti ve alt işverene verilen işin üretimin zorunlu aşaması olup olmadığının ölçüt olarak kabul edildiğini görüyoruz.[2]

Asıl işin alt işverene verilmesinde yukarıda açıklamaya çalıştığımız şartların aranmasına rağmen 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili yönetmelik hükümlerinde yardımcı işlerin alt işverene verilmesinde herhangi bir sınırlama öngörülmemiştir. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 4. maddesinde de belirtildiği gibi alt işveren/asıl işveren ilişkisinin kurulması için alt işverene verilen işin, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olması yeterlidir. www.ozdogrular.com   

Peki asıl işe yardımcı bir işi alan alt işveren bu işi başka bir işverene verebilecek midir? Bu konuda 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili yönetmelikte herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesinde “Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm ile asıl işin bir bölümünde iş alan alt işverenin bu işi bölerek başka bir işverene veremeyeceği açık bir şekilde belirtilmektedir.  Dolayısıyla hem İş Kanunu’nda hem de Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde asıl işe yardımcı işin bir başka işverene verilmesi konusunda herhangi bir sınırlamaya yer verilmediğinden asıl işe yardımcı bir işi alan bir alt işveren, bu işi başka bir işverene verebilecektir. Sözgelimi bir işverenin temizlik ve yemek hizmetleri işini alan alt işveren asıl işe yardımcı bu işlerden temizlik işini başka bir işverene devredebilecektir. www.ozdogrular.com   

IV- SONUÇ

Uygulamada özel sektörde ve sıkça kamuda örneklerini gördüğümüz alt işveren/asıl işveren ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu ve Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde hüküm altına alınmıştır. Ancak iş hukuku açısından konunun önemi aynı işyerinde aynı şartlarla çalışan işçilerin ücret ve sosyal hakları konusunda farklılıklar yaratılarak muvazaalı bir ilişkiye girilmede son dönemde sıkça başvurulan bir uygulama olmasından kaynaklanmaktadır. Yasal mevzuatımızda bu ilişkinin şartları, hangi işlerin hangi hallerde alt işverene verilebileceğinin ayrıntılı bir şekilde hüküm altına alınması ile çözülmeye çalışılmıştır. Bu yazımızda asıl işe yardımcı işlerde iş alan alt işverenin bu yardımcı işi başka bir işverene verip veremeyeceği konusu incelenmeye çalışılmış, bu konuda gerek 4857 sayılı İş Kanunu’nda yardımcı işlerin verilmesi konusunda herhangi bir sınırlamanın öngörülmemesi gerekse ilgili Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesinde yer alan “asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez.” yönündeki sınırlamanın buna engel teşkil etmemesi nedeniyle asıl işe yardımcı işi alan alt işverenin bu işi başka bir alt işverene devredebileceği sonucuna ulaşılmıştır.

Cüneyt ÖZEN*

E-Yaklaşım 

*  İş Müfettişi

[1] 27.09.2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

[2] Kübra Doğan YENİSEY, “Asıl İşveren/Alt İşveren İlişkisi ve Bu İlişkiden Kaynaklanan Hukuki Sorunlar”, Asıl İşveren/Alt İşveren İlişkisi ve Uygulamadaki Sorunlar Panel ve Görüşmeler, 2009, Ankara, s. 34

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.