Giriş

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile getiren düzenlemeler, hizmet alımı sınırlarını genişletmiş ve hemen hemen her türlü hizmet işinin idareler tarafından dışarıdan satın alınabilmesine imkân sağlamıştır. Buna göre yapıma ilişkin onarımlar hariç bakım ve onarım (makine ve ekipmanın bakım ve onarımı), taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanması ve benzeri diğer hizmetler hizmet alım ihalesi kapsamındadır.

Kanun kapsamındaki kamu idareleri Kanunun verdiği bu hakkı kullanarak birçok hizmet işini memur veya işçi personeline yaptırmak yerine özel kişi veya firmalara ücret karşılığında yaptırtmaktadırlar. Yapılan araştırmalara göre bu alımların önemli kısmını personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları oluşturmaktadır. Bu şekilde çalıştırılan işçi sayısı 200 bini aştığı tahmin edilmektedir.

Aslında Kanun düzenlenirken kanun koyucu dışarıdan hizmet alımını yaygınlaştırmak istemiştir. Bundaki temel amaç hem hizmetin kalitesini artırmak, maliyeti azaltmak hem de idarelerin bu konuda emek ve zaman harcamasını en aza indirgemekti. Zaman içerisinde belki bu amaçlara ulaşılmış ancak İş Kanunu ve İşçi hakları yönünden ortaya çıkan problemler nedeniyle bu alımlar bir sorun yumağı haline gelmiştir.

Bu yazımızda bu sorunlardan biri olan ancak gözden kaçan ve umursanmayan 5378 sayılı Kanunun 14’üncü maddesinde özürlü vatandaşların istihdamına ilişkin genel esaslarda belirtilen özürlü personel çalıştırılmasının hizmet alım ihalelerinde uygulanması değerlendirilecektir.

Özürlü Personel Çalıştırılması

Özürlü vatandaşlarımızın en önemli sorunlarından birisi çalışma hayatı içinde yer alabilmeleri ve karşılaştıkları sorunlardır. Özürlülere yönelik birçok alanda pozitif ayrımcılık söz konusu olup bunu istihdam edilmesinde de görmekteyiz. Özürlülükle ilgili tartışmalar, insan hakları ve ayrımcılık noktalarında devam etmekle birlikte Anayasamızda sadece özürlüler için değil çocuklar, yaşlılar, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler konusunda da pozitif bir ayrımcılık öngörülmüştür.

01.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Özürlülük konusuna kapsamlı bir bakış açısı getirmiş toplumsal farkındalığı artırmıştır. Özellikle özürlü vatandaşlarımız hayatın her alanında bulunmalarını kolaylaştırmak için ulaşılabilirlik imkanları artırılarak devam etmektedir.

5378 sayılı Kanunun 14’üncü maddesinde özürlü vatandaşların istihdamına ilişkin genel esaslara yer verilmiştir.

Özürlülerin istihdam edilmeleri; hem özürlü hem de özürlünün ailesi ve çevresinde bulunan bireyler için yararlar sağlamaktadır. Özürlü bireyler diğer insanlara tanınan istihdam olanaklarından yoksun kalmamalıdır. Özürlü bireylerin iş bulma aşamasında yaşanan güçlüklere özel bir önem verilmesidir. Bu süreçte yaşanan varsayımlar, bilgi eksikliği ve önyargılar nedeniyle özürlüler birçok engelle karşılaşmaktadırlar. Bunun yanı sıra doğrudan işle ilgili olmayan özelliklerin aranması, başvuruların ve seçimin özürlüler için ulaşılabilir ve uygun olmayan mekânlarda yapılması, başvuru formunda uygun olmayan bilgilerin doldurulması veya elle yazılmasının istenmesi, istenen çalışma süreleri ve şartların özürlü bireye uygun olmaması gibi nedenler de özürlülerin iş başvurusunda ve seçim sürecinde karşılaştıkları engellerden bazılarını oluşturmaktadır. Bunlar özürlülerin fırsat eşitliğini engellemekte ve ayrımcılığa neden olabilmektedir. Özürlü bireylerin işgücü Piyasasında karşılaştıkları ayrımcı uygulamaların engellenmesi, özürlülerin iş başvurusunda, seçim sürecinde karşılaştıkları engellerin en aza indirilmesi, mümkünse ortadan kaldırılması, yarışma şartlarının eşitlenerek istihdamlarının kolaylaştırılması için İş Kanuna ve Devlet Memurları Kanuna Özel Hükümler konulmuştur.

4857 Sayılı İş Kanuna Çerçevesinde Özürlülerin İstihdamı

4857 sayılı İş Kanunun 30’uncu maddesi özürlü ve eski hükümlü çalıştırılma yükümlülüğünü, 101’inci maddesi ise bu zorunluluğa uymayanlara yaptırımı düzenlemiştir. 30’uncu maddede “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç özürlü, kamu işyerlerinde ise yüzde dört özürlü ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi meslek, beden ve ruh durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.”, 101’inci maddesinde “ Bu Kanunun 30’uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için yediyüzelli milyon lira para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezalarından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” Hükmü bulunmaktadır.

Görüldüğü üzere İş Kanunu hükümlerine tabi gerek kamu gerekse özel işletmelerde işçi statüsünde özürlü çalıştırma zorunluluğu ve çalıştırılacak özürlülerde özürlülüklerini artırmayacak şekilde kendilerine uygun işler verilmesi gerektiği 4857 İş Kanununda açıkça ifade edilmiş olup bu hükme aykırı hareket edilmesi halinde ise kamu kurumu özel sektör ayrımı yapılmadan para cezası verilmesi hüküm altına alınmıştır.

4857 sayılı İş Kanununda yer alan özürlü işçi çalıştırma yükümlülüğüne uymayan işyerlerine kamu işyeri özel işyeri ayrımı olmaksızın para cezası uygulanacağı belirtilmiş olmasına rağmen aynı uygulamanın memur statüsünde özürlü çalıştırma yükümlülüğüne uymayan kamu kurumları için uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Çünkü 657 sayılı Kanunda böyle bir düzenleme yer almamaktadır. Böyle bir yaptırımın olmaması da kamu kurumlarında özürlü memur kontenjanlarının çoğununun boş kalması sonucunu doğurmaktadır.

Hizmet Alımında İşveren

Kanuna veya Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar.

Yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesaplarına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tabidir.

Kurum, kuruluş veya ortakların sermayesine katıldıkları ortakların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumdaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan mali haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da yukarıdaki hükümler uygulanır.

Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

c) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hüküm konulamaz.

Yasal düzenleme gereği kamu kurum ve kuruluşları hizmet alım işlerinde işveren sayılmamaktadır. İşçilerin bütün hak ve alacaklarında sorumlu ihaleyi alan gerçek veya tüzel kişidir.

Hizmet alım ihalelerine ilişkin sözleşme ve şartnamelere, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarılma yetkinsin kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarına bırakılması yönünde hüküm ile bu işyerlerinde daha önce hizmet alım ihaleleri kapsamında ya da geçici işçi statüsünde çalışmış olanların çalıştırmaya devam edilmesi yönünde hüküm konulamaz.

Değerlendirme ve Sonuç:

İdareler tarafından hazırlanan ihale dokumalarının ve idareler ile yükleniciler arasında imzalanan sözleşmelerin kanunlarla uygunluğu, sadece 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Hükümlerine göre değil, bunlar haricinde başkaca kanunlar da dikkate alınarak tespit edilmelidir. Bu dikkatin eksikliliğinde ise ya ihaleler iptal edilmekte ya da sözleşme sürecinde çeşitli sıkıntılar ortaya çıkmaktadır.

İdarelerce özelikle hizmet alımlarında dikkate alınacak temel kanunlardan bir tanesi de 4857 Sayılı İş Kanunudur. Bu kanunda yer alan ve işçilerin haklarını düzenleyen hükümlerin idarelerce değiştirilerek uygulanması, bu kanunda yer alan ifadelere aykırı olarak ihale dokümanlarına hükümler konulması ihalelerin iptal olmasına sebebiyet vereceği gibi, sözleşmelerin de uygulanmasından taraflara zararlar verebileceklerdir.

İhalelerimizi yaparken hataları en aza indirmenin ve hatta hatasız ihale yapmanın en doğru yolu hem ihale mevzuatını hem de ihale konusu iş ile ilgili diğer mevzuatları çok iyi bilmektir. Bu sebeple, idarelerin ihalelerinde 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve 4857 Sayılı İş Kanunu hükümlerini irdelemesi gerekmektedir. Bu ifade ettiğimiz kanunlar sadece temel mahiyetli olup idarelerin ilgili olduğu diğer kanunların da dikkate alınması önemlidir.

Bu bağlamda 4857 sayılı İş Kanunumuzun özürlü personel çalıştırılmasına ilişkin hükmü 4734 sayılı İhale Kanuna göre yapılan Hizmet Satın Alımlarında da geçerlidir. Kamu kurumları işveren durumunda olmasalar da 4857 sayılı kanun uygulanmasından sorumlu olduklarından, yaptıkları hizmet alım ihalelerinde kanunun belirttiği oranlarda özürlü çalıştırılmasını sağlamak durumundadırlar. Aksi halde işveren olmasalar da işverenle birlikte idari para cezası ile karşılaşabileceklerdir.

Ayhan Gökdemir (*)

KAYNAKÇA :

• (*) Dokuz Eylül Üniversitesi Devlet Konservatuvar Sekreteri Bu e-Posta adresi istenmeyen postalardan korunmaktadır, görüntülemek için JavaScript etkinleştirilmelidir.
• Ömer Özgür EFTEKİN Sayıştay Denetçisi “Hizmet Alımı İhalelerinin Kanayan Yaraları: Yıllık İzin Ve Kıdem Tazminat” başlıklı Mali Hukuk Derginsin 151’inci sayısında yayınlanan makalesi
• Tolga YILDIRIM Kastamonu Defterdarlığı Personel Müdürü “Özürlülerin İstihdamı” başlıklı Bilgiden Mevzuat Derginsin 74’ünci sayısında yayınlanan makalesi
• Cumhur Sinan ÖZDEMİR Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Baş İş Müfettişi “Hizmet Alımında Yıllık İzin ve Kıdem Tazminatı” Başlıklı Mali Hukuk Dergisinin 154’üncü sayısında yayınlanan makalesi
• Ferhat GÜNDÜZ Sayıştay Baş denetçisi “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Dikkate Alınacak İş Kanunu Hükümleri” başlıklı Güncel Mevzuat Dergisinin 37’inci sayısında yayınlanan makalesi

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.