I- GİRİŞ

İş Hukukunun en önemli konularından biri işçi ile işveren arasındaki çalışma ilişkisinin varlığını korumak, işçinin işini güvence altına almaktır. Ancak bu konu haklı nedenle yapılan fesihler haricinde, belirsiz süreli iş sözleşmelerin işverence neden gösterilmeden veyahutta geçerli bir neden gösterilmeden feshinde önem kazanmaktadır. Bilindiği üzere iş güvencesi kapsamındaki bir işçinin iş sözleşmesi haklı nedenlerin varlığı dışında geçerli bir neden olmaksızın feshedilirse işçi tarafından işverene karşı işe iade davası açılabileceği gibi iş güvencesi tazminatı ve en çok dört aylık boşta geçen süre ücretini de talep edebilmektedir. www.ozdogrular.com

Yazımızda geçerli bir neden olmadan iş sözleşmesi feshedilen işçinin hangi şekillerde boşta geçen süre ücretine hak kazanabileceği mevzuat ve yargı kararları ışığında açıklanacaktır.

II- İŞE İADE DAVASINDA SÜREÇ

4857 sayılı İş Kanunu’nun, 21. maddesi “Geçersiz Sebeple Yapılan Feshin Sonuçları” başlığı ile düzenlenmiş, madde hükmünde; “İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler. Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir. İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir. İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.” denilmiştir.

Yasal düzenleme gereği;

1- Mahkeme veya özel hakem kararı ile feshin geçersizliği tespit edildiğinde işverenin karşısında iki alternatif vardır:

a- İşçinin işe iadesi,

b- İade yapılamayacak ise mahkeme veya özel hakem kararında belirtilen tazminatın ödenmesi.www.ozdogrular.com

III- 10 İŞ GÜNÜ İÇİNDE İŞVERENE BAŞVURU ŞARTININ DEĞERLENDİRİLMESİ

Kesinleşmiş işe iade kararının tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başvuru yapan işçiyi işveren bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. 10 günlük süre hak düşürücü süredir. Bu süre içinde işçinin başvuruda bulunmaması, işvereni bu yükümlülükten kurtarmakla kalmaz; aynı zamanda yapılan feshi geçerli hale getirir. İşveren işçiyi bir ay içinde işe başlatmazsa iş sözleşmesini feshetmiş sayılır. Buna göre de feshe bağlı haklarla birlikte işe başlatmama tazminatı ile en çok dört aya kadar doğmuş çalıştırılmayan süreye ilişkin ücret ve diğer hakları ödemekle yükümlü olur.

İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez. İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre, işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir. www.ozdogrular.com

IV- İŞE İADE SONRASI İŞÇİNİN İŞVERENE BAŞVURUSUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ

Burada önemli olan işçinin işe başlamak adına işverene başvurmuş olmasının işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hak kazanması için yeterli olup olmayacağı hususudur. Yargıtay vermiş olduğu bazı kararlarda; işçinin işe başvurmasının yeterli olduğunu, işverenin işçiyi işe başlatıp başlatmamasının öneminin olmadığını ifade etmiştir. Nitekim Yüksek Mahkeme bir Kararı’nda; “Yasa koyucu … işverene süresi içinde başvuruda bulunup işe davete uymayan işçinin iş sözleşmesinin kendisi tarafından feshedildiğinin kabulü yönünde bir düzenleme yapmamıştır” diyerek tazminat ve boşta geçen süre ücretine hak kazanılacağını ifade etmişken; yeni tarihli bir Kararı’nda(1); “İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşullan oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.”(2) diyerek işçinin işe başvurusunda samimi olması gerektiğine hükme bağlamıştır. Aynı şekilde işverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. Hemen belirtelim ki konuyla ilgili öğretide de görüş ayrılıkları mevcuttur.

2005 tarihli ilk Yargıtay Kararı, farklı gerekçelerle eleştirilere konu olmuştur. Esasen ilk eleştiriyi de kendi içinde barındırmıştır. Daire’nin o dönem başkanı olan Çankaya, karara yazdığı karşı görüşte, uyuşmazlık konusu olayın kanunda düzenlenmediğini belirtmiş ancak çoğunluk görüşünden farklı olarak, sorunun Borçlar ve Medeni Hukukun genel kurullarına göre çözülmesi gerektiğini belirtmiştir. Çankaya, uyuşmazlığı Borçlar Kanunu’nun 1 ila 9. maddelerinde düzenlenen icap-kabul süreçlerine göre değerlendirmiş ve işçinin işe başlama talepli başvurusunun, talep işverence kabul edildikten sonra geri alınmasının hukuken mümkün olmadığı gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmamıştır. www.ozdogrular.com

Aynı Kararı eleştiren, Prof. Dr. Nizamettin AKTAY(3) ise; işverenin Kanunun yüklediği sorumlulukları yerine getirmesine rağmen işçiden kaynaklanan sebeple iş sözleşmesi sona erdirildiğine göre diyerek sözleşmenin işçi tarafından feshedildiğinin kabul edilmesi gerektiği görüşünü savunmaktadır.

Kanun, başvuru için, belirli bir şekil öngörmemiştir; işçi yazılı veya sözlü olarak başvuruda bulunabilir.

V- SONUÇ

İşçinin en çok dört aya kadar olan boşta geçen süre ücretine hak kazanabilmesi şu iki şartın gerçekleşmesine bağlıdır. Bunlar; işe iade davasının kazanılması ve 10 iş günü olan yasal sürede işverene başvuru yapılmasıdır.

İşe iade davasını kazanan işçinin işe başvurmasının boşta geçen süre ücretine hak kazanmak adına yeterli olup olmadığı gerek öğretide gerekse de Yargıtay karalarına bakıldığında tartışmalı görünmektedir. Konuyla ilgili 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 5. fıkrasında işçinin başvurusunun boşta geçen süre ücretine hak kazanmak için gerekli olduğu ifade edilmiş olmakla birlikte bizim de katıldığımız giderek yaygınlaşan ve uygulama alanı bulan yeni tarihli Yargıtay kararlarına göre işçinin bu başvurusunun samimi olması gerektiği, bir başka deyişle işe başvuru sonrasında işverence işe başlaması için davet edilen işçinin işe başlamaması halinde gerçek amacının işe başlamak olmadığının kabul edilmesi gerektiği ve işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hükmedilemeyeceği yönündedir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken bir diğer husus da karşılıklılık ilkesi gereği aynı samimiyetin işveren tarafında da bulunması zorunluluğudur.

Murat ÜNLÜ*
Yaklaşım

*          Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişi

(1)         Yrg. 9. HD.’nin, 22.03.2010 tarih ve E. 2008/22949, K. 2010/7943 sayılı; Yrg. 9. HD.’nin, 14.10.2008 tarih ve E. 2008/29383, K. 2008/27243 sayılı Kararı.

(2)         Yrg. 9. HD.’nin, 11.07.2005 tarih ve E. 2005/20810, K. 2005/24800 sayılı Kararı.

(3)     Nizamettin AKTAY, “İşe İade Davası Sonrası İşçinin İşverence Davet Edilmesine Rağmen işe Başlamamasının Sonuçlarına İlişkin Yargıtay Kararı İncelemesi”, Sicil İş Hukuku, Sayı: 3, Eylül 2006, s. 103-109

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.