I- GİRİŞ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu(1) (YTTK)(2) nihayet yürürlüğe girdi. Ancak, Kanun’un yürürlüğe girdiği 1 Temmuz 2012 tarihinden bir gün önce, yani 30 Haziran 2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 26.06.2012 tarih ve 6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun yüzün üzerinde maddesinde değişikliğe gidildi, bazı maddeleri ise hiç uygulama imkanı bulamadan kaldırıldı. İşte, 6335 sayılı Kanun ile değiştirilen ve anonim şirket paysahipleri ile yönetim kurulu üyelerini ve de yakınlarını yakından ilgilendiren hususlardan biri şirkete borçlanma yasağıdır. www.ozdogrular.com

Dolayısıyla, bu çalışmamızda, 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler ışığında 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirket paysahipleri için öngördüğü şirkete borçlanma yasağı ve bu yasağa aykırılık halinde verilecek cezalar son haliyle izah edilecektir.

II- KANUN’UN İLK HALİNDE ANONİM ŞİRKET PAYSAHİPLERİ İÇİN ÖNGÖRÜLEN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI VE BU YASAĞA İLİŞKİN CEZAÎ SORUMLULUK

YTTK’nın 358. maddesinin ilk halinde “iştirak taahhüdünden doğan borç” dışında,  anonim şirket paysahiplerinin şirkete borçlanmaları yasaklanmıştı. Getirilen bu yasağın amacı ise, maddenin gerekçesinde; ticaret hayatında yaygın olan, kazandığı boyutlar dolayısıyla verdiği zararlar bir hayli genişlemiş bulunan, bir kötü ve sakat uygulamayı önlemek olarak belirtilmiş ve bu hükümle paysahiplerinin şirkete karşı borçlanmalarının yani, sermaye taahhüdü dahil, birçok iş ve işlemde şirket kasasını kullanmalarının, kişisel harcamalarını bu kanaldan yapmalarının, hatta şirketten para çekmelerinin engellenmesi amaçlanmıştı(3).

Yine, YTTK’nın ilk halinde bu yasağa aykırı olarak şirkete borçlanan paysahiplerinin üçyüz günden az olmamak üzere -6.000 TL’den 73.000 TL’ye kadar(4)- adlî para cezası ile cezalandırılması öngörülmekte idi.

Bununla birlikte, paysahiplerine getirilen şirkete borçlanma yasağının istisnasız bir şekilde ve katı bir tarzda uygulanmasının haksızlıklara yol açabileceği göz önünde bulundurularak bu yasağa bir istisna getirilmişti. Getirilen bu istisnaya göre; işletmesi dolayısıyla şirketle iş yapan paysahipleri, şirketin her müşterisi gibi vadeli, konsinye veya benzeri yöntemlerle şirketten mal alabilecekti. Ancak, anılan istisna paysahiplerinin, şirketle iş yapan diğer kişilerle aynı şartlara tâbi tutulmasını şart koşmaktaydı. Şirketin, paysahiplerine istisnalar ve diğer müşterilere uygulananlardan daha yumuşak şartlar tanıması hükme aykırılık teşkil edecekti(5). www.ozdogrular.com

Diğer yandan, yasa koyucu, anılan uygulamanın yaygınlığını gözeterek, söz konusu ceza hükmünün uygulanabilmesi konusunda 1 Temmuz 2012 öncesinde şirkete borçlanan paysahiplerine bir geçiş dönemi tanımıştı. Şöyle ki, 14.01.2011 tarih ve 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 24. maddesinin birinci fıkrasına göre, YTTK’nın 358. maddesine aykırı şekilde, anonim şirkete borçlu olan paysahipleri, borçlarını, 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren üç yıl içinde, yani 1 Temmuz 2015 tarihine kadar, nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etmek zorunda idiler. Borcun kısmen veya tamamen başkası tarafından üstlenilmesi, borç için kambiyo senedi verilmesi, ödeme planı yapılması veya benzeri yollara başvurulması tasfiye sayılmayacaktı. 1 Temmuz 2015 tarihine kadar tasfiye gerçekleşmez ise, 562. maddenin beşinci fıkrası gereği ilgililerin cezaî sorumluklarına gidilecekti (6103 sK. md. 24/f.2). Yine, tasfiye süresinin geçmesinden sonra, şirketin alacaklıları, alacakları için, şirkete borçlu olan paysahibini takip edebilecekti (6103 sK. md. 24/f.3). www.ozdogrular.com

III- KANUN’UN SON HALİNE GÖRE ANONİM ŞİRKET PAYSA-HİPLERİNİN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI VE BU YASAĞA İLİŞKİN CEZAÎ SORUMLULUK

Anonim şirket paysahiplerine getirilen bu yasak iş dünyasından yoğun tepki aldı. Bu eleştiriler üzerine yeni TTK’nın borçlanma yasağına ilişkin 358. maddesi 26.06.2012 tarih ve 6335(6) sayılı Kanun ile “Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.” şeklinde değiştirildi. Yani, yapılan değişiklikle borçlanma yasağı yumuşatılmış oldu, ancak kaldırılmadı. www.ozdogrular.com

Dolayısıyla, 358. maddenin son haline göre; anonim şirket paysahipleri, Kanun’un aradığı iki şart da mevcut ise şirketten borç para çekebilecektir; bu şartlar yok ise borçlanma yasağı ihlal edilmiş sayılacak ve ceza gündeme gelecektir. Kanun’un bu konuda öngördüğü şartlardan birincisi; paysahibinin şirkete olan sermaye taahhüt borçlarını vadesinde ödemesidir. Diğeri ise, şirketin geçmiş yıl zararları varsa, serbest yedek akçelerle kârı toplamının bu zararları karşılayacak düzeyde olmasıdır. Örneğin; sermayesinin tamamı ödenmiş olan ve geçmiş yıl zararı bulunmayan bir anonim şirkette, paysahipleri şirketten borç para çekebilecektir. www.ozdogrular.com

26.06.2012 tarih ve 6335 sayılı Kanun, borçlanma yasağına aykırılık için öngörülen cezanın miktarı konusunda bir değişiklik yapmamıştır. Yani, adlî para cezası aynen kalmıştır. Ancak, yapılan değişiklik ile anılan cezanın “paysahiplerine borç verenlere” uygulanması öngörülmüştür. Dolayısıyla, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmediği ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadığı halde paysahiplerine şirket varlığından borç verenlere üçyüz günden az olmamak üzere -6.000 TL’den 73.000 TL’ye kadar(7)- adlî para cezası verilecektir (YTTK sK. md. 562/f.5-b). Bir başka deyişle, ceza, şirketten borç para çeken paysahibine değil, o borcu paysahibine veren kişiye uygulanacaktır. Örneğin; borcu yönetim kurulu başkanı veya şirket müdürü ya da şirketin muhasebecisi vermişse, parayı alan paysahibi değil, bu kişiler adlî para cezasına muhatap olacaktır.

Öte yandan, 6102 sayılı yeni TTK’daki borçlanma yasağının yumuşatılması ile birlikte, 6103 sayılı Kanun’da yer alan 24. madde de yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece, 1 Temmuz 2012 tarihinden önce şirkete borçlanan anonim şirket paysahipleri, borçlarını 1 Temmuz 2015 tarihine kadar nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etme yükümlülüğünden ve buna aykırılık için öngörülen cezadan kurtulmuşlardır.

Son bir hatırlatmada daha bulunalım: YTTK’nın 358. maddesi borçlanma yasağı konusunda bir sınır getirmemektedir. Ancak, buradan “paysahipleri şirketten dilediği gibi para çekebilir” anlamı çıkarılmamalıdır. Zira, 6335 sayılı Kanun’un 15. maddesi ile yapılan değişikliğin gerekçesinde;

“Maddede yapılan değişiklikle ortakların ve şirket yöneticilerinin acil kaynak ihtiyaçlarının şirket varlıklarından karşılanabilmesi mümkün hale getirilmiştir. Buna karşılık söz konusu maddede yapılan değişikliklerle şirket ortaklarının ve yöneticilerinin şirket varlıklarından sınırsız olarak borçlanmasına imkan tanındığı sonucuna da ulaşılmamalıdır. Zira bu husus, bu Kanun’un temel ilkelerinden birisi olan sermayenin korunması ilkesine ters düşmektedir. Borçlanma yasağına ilişkin söz konusu düzenlemelerin yapılmasındaki amaç, şirket ortaklarının ve yöneticilerinin acil ihtiyaçlarının makul bir vade içerisinde, şirketi zarara uğratmayacak şekilde karşılanmasıdır. Diğer taraftan, şirket varlıklarının uzun süreli ve yüksek oranlarda ortaklar veya yöneticiler tarafından (borçlanmak suretiyle) kullanılması söz konusu maddelerde yapılan değişikliğin amacına uygun olmayacaktır. Bu hali “şirketin içinin boşaltılması” veya “şirketin hortumlanması” şeklinde tanımlayabiliriz. Bu durumda, yani şirket varlıklarının uzun süreli, yüksek oranlarda ve karşılıksız olarak borçlanma adı altında şirket ortaklarına veya yöneticilerine kullandırılması halinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 155. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun veya bu şekilde gerçekleşen borçlanma sonucunda şirketin iflası halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 161. maddesinde düzenlenen hileli iflas suçunun oluşabileceği açıktır.” denilmiştir.

Bu yönüyle, paysahiplerinin şirketi zarara uğratacak miktarda ve vadede borç para çekmeleri, yeni TTK yönünden olmasa dahi, Türk Ceza Kanunu açısından cezaî sorumluluğu gündeme getirebilecektir. Dolayısıyla, bu konudaki tavsiyemiz, acil ihtiyaç doğmadıkça borçlanma yoluna gidilmemesi, şirketten borç para çekerken ölçülü davranılması ve borcun zamana yayılmadan uygun bir sürede geri ödenmesidir.

IV- ÖZET VE SONUÇ

6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 358. maddesinin ilk halinde iştirak taahhüdünden doğan borç dışında,  anonim şirket paysahiplerinin şirkete borçlanmaları yasaklanmıştı. Bu yasağa aykırı olarak şirkete borçlanan paysahiplerinin de üçyüz günden az olmamak üzere -6.000 TL’den 73.000 TL’ye kadar- adlî para cezası ile cezalandırılması öngörülmekte idi. Yine, 1 Temmuz 2012 tarihinden önce anonim şirkete borçlu olan pay sahiplerine, borçlarını, 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren üç yıl içinde, yani 1 Temmuz 2015 tarihine kadar, nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etme zorunluluğu getirilmişti. www.ozdogrular.com

Ancak, 26.06.2012 tarih ve 6335 sayılı Kanun ile YTTK’nın konuya ilişkin 358. maddesi “Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.” şeklinde değiştirildi. Yani, serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olan anonim şirketlerde, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa eden paysahiplerinin şirkete borçlanması mümkün kılındı. Yine, 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, 1 Temmuz 2012 tarihinden önce şirkete borçlanan anonim şirket paysahiplerine getirilen borçlarını 1 Temmuz 2015 tarihine kadar nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etme yükümlülüğü kaldırıldı. Ayrıca, yapılan değişiklik ile anılan cezanın “paysahiplerine borç verenlere” uygulanması öngörüldü. Dolayısıyla, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmediği ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadığı halde paysahiplerine şirket varlığından borç verenlere üçyüz günden az olmamak üzere -6.000 TL’den 73.000 TL’ye kadar- adlî para cezası verilecektir. 6335 sayılı Kanun 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirket yönetim kurulu üyeleri ve yakınları için öngördüğü şirkete borçlanma yasağında da değişiklik yapmıştır. Bu husus bir sonraki çalışmamızda ele alınacaktır.

Soner ALTAŞ*
Yaklaşım

*           Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Başmüfettişi

(^●)         Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarına ait olup, çalıştığı Kurum’u bağlamaz.

(1)         14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2)         Çalışmamızda, karışıklığa sebebiyet vermemek için, 29.06.1956 tarih ve 6762 sayılı Kanun için Eski Türk Ticaret Kanunu manasında ETTK, 13.01.2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu için de Yeni Türk Ticaret Kanunu manasında YTTK kısaltmaları kullanılacaktır.

(3)         Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı:96

(4)         26.09.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 52. maddesinin birinci fıkrasında adlî para cezasının “beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesi’ne ödenmesi”nden ibaret olduğu belirtilmiştir. TCK’nın bahsigeçen 52. maddesinin ikinci fıkrasında ise bir gün karşılığı adlî para cezasının miktarının en az yirmi, en fazla yüz Türk Lirası olması hükme bağlanmış ve miktarın -bu alt ve üst sınırlar arasında- kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri göz önünde bulundurularak takdir edileceği ifade edilmiştir. Bu hükümler çerçevesinde, YTTK’nın 358. maddesine aykırı olarak şirkete borçlananlara, 6.000 (300x20=6.000) TL’den 73.000 (730x100=73.000) TL’ye kadar adlî para cezası verileceğini söyleyebiliriz (YTTK md. 562/f.5).

(5)         Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı:96

(6)        26.06.2012 tarihli ve 6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(7)         Hesaplama konusunda bkz. Dipnot (3)

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.