Çağrı usulü sözleşme ile kısmi süreli çalıştırılması gereken işçinin, ya­zılı olarak kısmi süreli olarak çalıştırıldığı gösterilmesine rağmen fii­len işyerinde her hafta 30 saatin üzerinde çalıştırılması halinde işçinin tam süreli iş sözleşmesi ile çalıştığının kabul edilmesi ve işçilik alacaklarının buna göre ödenmesi gerekir.

İstemin Özeti: Davacı vekili davacının tam süreli çalıştığının tespiti ile eşitliğe ay­kırılık tazminatı ile hafta, ulusal bayram tatilleri çalışmaları karşılı­ğı ücret, ikramiye, yakacak, vasıta yardımı, gece çalışma ücreti ala­cağı, yıllık ücretli izin harçlığı, bayram harçlığı ve yemek yardımı ala­caklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almış, Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiştir.

Karar: Davacı vekili, davacının davalıya ait otel işyerinde çalıştığını, da­vacı ile davalı işveren arasında çağrı üzerine çalışma adı altında iş söz­leşmesi kurulmuş ise de davalı işverenin sözleşmenin amacını aşa­rak ekstra personel tanımlamasıyla fakat tam süreli iş sözleşmesi kapsamında davacıyı çalıştırdığını, çalışma çizelgeleri ile maaş bordroları incelendiğinde davacının çoğunlukla haftada 50-60 saat ça­lıştırıldığını, ortalama alındığında haftalık 45 saatin üzerinde çalıştı­rıldığını, İş Kanunu’na göre haftalık çalışma süresinin 45 saat olarak belirlendiğini, bunun 2/3’ü olan 30 saatten daha az çalışmaların kıs­mi süreli sayılabileceğini, sürekli şekilde haftalık 30 saatin üzerindeki çalışmaların tam süreli çalışma olarak kabul edilmesi gerektiğini, da­valı işveren ile sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinin 34/II. maddesi ile kısmi çalışanlara çalışma saatleri ile orantı kurulmayıp eşitsizlik yaratıldığını belirterek, davacının tam süreli çalıştığının tes­piti ile eşitliğe aykırılık tazminatı ile hafta, ulusal bayram tatilleri ça­lışmaları karşılığı ücret, ikramiye, yakacak, vasıta yardımı, gece ça­lışma ücreti alacağı, yıllık ücretli izin, izin harçlığı, bayram harçlığı ve yemek yardımı alacalarının davalıdan tahsiline karar verilmesini ta­lep etmiştir.

Davalı vekili davacının belirsiz süreli çağrı üzerine çalışma içe­ren iş sözleşmesi ile çalıştığını, çalışmalarının karşılığını aldığını, tes­pit ve eda davalarının bir arada yürütülemeyeceğini, alacakların za­manaşımına uğradığını, davacının çalıştığı süre içinde ödemeleri ih­tirazı kayıt olmadan aldığını, davacının imzaladığı iş sözleşmesi ile bir­likte ücretini de kabul ettiğini ve sözleşme hükümlerine göre ken­disine hak kazandığı ücretlerin ödendiğini, işverenin işin durumuna göre objektif kriterleri ve sübjektif nitelikleri gözeterek farklı statü­de eleman çalıştırmasında yasaya aykırı bir durum olmadığını, çağrı üzerine çalışan işçilerin toplu iş sözleşmesine göre çalıştıkları süre ne olursa olsun aylık 80 saat esasına göre orantılı olarak hak ve ala­caklardan yararlandıklarını, işçi ücretlerinin belirlenmesinde mut­lak anlamda eşit davranma borcundan bahsedilmeyeceğini, davacı­nın gece çalışma alacağı ile izin alacağı olmadığını, davanın reddi ge­rektiğini savunmuştur.

Mahkemece alınan bilirkişi hesap raporuna değer verilerek, da­vacı ile davalı işveren arasında çağrı üzerine çalışmalı iş sözleşme­si düzenlenmiş ise de davacının davalı işyerinde 30 saati aşan çalış­maları olduğu ve fiili çalışmasının tam süreli çalışma olduğu, tam sü­reli fiili çalışmaya rağmen davacıya kısmi çalışmaya dayalı ücret ve diğer haklarının ödenmesi sebebi ile işverenin İş Kanunu’nun 5. maddesi’ne aykırı davrandığı, hafta tatili, ulusal tatillerde çalışma yapması nedeni ile hafta tatili ve ulusal tatil alacağı olduğu, toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre ikramiye alacağı ile yakacak alacağı ve vasıta ala­cağı bulunduğu, gece çalışma süresi ispatlanamadığı, gece çalışma alacağı olmadığı, iş akdinin sona ermemesi nedeni ile izin alacağı ile yıllık izin harçlığı talep edilemeyeceği, bordrolarda yemek yardımı ile bayram harçlıklarının ödendiği, yemek yardımı alacağı ile bayram harç­lığı alacağı olmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile eşitli­ğe aykırılık tazminatı ile hafta, ulusal bayram tatilleri çalışmaları kar­şılığı ücret, ikramiye, yakacak, vasıta yardım alacaklarının kabulüne, diğer işçilik alacaklarının reddine karar verilmiştir.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Huku­ku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve ob­jektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan iş­çiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bu­nunla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gö­zetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bah­si geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisi­ne hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden ge­çerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler ba­kımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamın­da farklı davranma serbestîsinden söz edilir, işverenin işçileri ara­sında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerek­mektedir. Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belir­lenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağ­lı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve sübjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırabilir iki veya daha fala işçi bulunmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, iş­verenin genel anlamda borçları arasında yerini almış ve Kanun’un 5. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 2. fıkrasına göre “işveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi sü­reli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz”, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiş­tir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir üc­retten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. 4 ay üst sınır olduğundan tazminatın 1 ile 4 ay arasında hâkim tara­fından ihlalin ağırlığına, işçinin kıdemine göre belirlenmesi isabetli olacaktır.

Kanunun 13. maddesine göre “işçinin normal haftalık çalışma sü­resinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önem­li ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir. Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmi süreli ol­masından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tu­tulamaz. Kısmi süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölüne­bilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye oran­tılı olarak ödenir.”

Yine 14. maddeye göre “Yazılı sözleşme ile işçinin yapmayı üst­lendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi, çağrı üze­rine çalışmaya dayalı kısmi süreli bir iş sözleşmesidir. Hafta, ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde işçinin ne kadar süreyle çalışacağını taraflar belirlemedikleri takdirde, haftalık çalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmış sayılır. Çağrı üzerine çalıştırılmak için belirlenen sü­rede işçi çalıştırılsın veya çalıştırılmasın ücrete hak kazanır.”

İş Kanunu’nun uygulanmasına yönelik Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 6. maddesi uyarınca, “işyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalış­ma kısmi süreli çalışmadır”.

1. Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre davacının otel işye­rinde çağrı usulü sözleşme ile çalıştırıldığı, Toplu iş Sözleşmesi’nde bu çalışma usulü nedeni ile kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırıl­dığı kabul edilerek işçilik alacaklarının ödendiği, ancak davacının ya­zılı olarak kısmi süreli olarak çalıştırıldığı gösterilmesine rağmen fii­len işyerinde her hafta 30 saatin üzerinde çalıştırıldığı anlaşıldığın­dan mahkemece, davacının tam süreli iş sözleşmesi ile çalıştığının tespit edilerek, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar için kabul edi­len TİS hükümlerine göre hesaplanan fark işçilik alacaklarının hü­küm altına alınması isabetlidir. Davalı vekilinin işçilik alacakları yö­nünden temyizi yerinde değildir.

2. Davalı vekilinin eşit işlem borcuna aykırılıktan dolayı hüküm al­tına alınan tazminata yönelik temyizine gelince;

Somut uyuşmazlıkta davalı işveren çağrı usulü sözleşme ile kıs­mi süreli iş sözleşmesi ile çalışması gereken davacı işçiyi yasa ve yö­netmelik hükümlerine aykırı olarak tam süreli çalıştırmış, ancak kıs­mi süreli iş sözleşmesi ile çalışmış gibi işçilik alacaklarını ödemiş­tir. Nesnel olarak 5 ve 13. maddelerde açıklandığı gibi davalı işve­ren kısmi süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı bir işlem yapmamıştır. Kısaca davalı işveren tam süreli işçiye göre kısmi süreli işçide bir farklılık yapmamış, kısmi süreli işçiyi tam sü­reli olarak çalıştırmıştır. Davacı işçi tam süreli iş sözleşmesi ile ça­lıştırılması nedeni ile fark işçilik alacaklarına bu hükümle kavuşmuştur. Ancak açıklandığı gibi eşit işlem borcuna aykırılık tazminatının ko­şulları oluşmadığından anılan tazminatın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

Kabule göre de anılan tazminatın gerekçesiz olarak üst sınır olan 4 aylık ücret tutarında belirlenmesi de bozma nedenidir.

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bo­zulmasına, oybirliğiyle karar verildi. Yaklaşım

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.