I- GİRİŞ 4857 sayılı İş Kanunu’nda asıl işveren ve alt işveren kavramları tanımlanmamış, sadece aralarındaki ilişkinin tanımı yapılmıştır. Zira bu kavramlar birbirine bağımlı kavramlar olduklarından birbirinden bağımsız olarak incelemek oldukça zordur. Çünkü bir işveren üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmiş olsa bile, diğer işveren için gerekli olan koşullardan biri veya birkaçı oluşmamış ise; her iki işveren arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisinin kurulamayacağından ve ne asıl işverenin ne de alt işverenin varlığından söz etmek mümkün bulunmamaktadır. Alt işverenlik yönetmeliğinde asıl işveren ve alt işveren tanımlarına yer verilmiştir. Asıl işveren; işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları ifade eder. Asıl işverenin taşıması gereken özellikler; — İşçi istihdam etmesi, — Kendisine ait işyerinde işlerini yürütmesi, — Alt işverene verilecek işin, asıl işverenin yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde olmasıdır. Alt işveren; bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlarını ifade eder. 4857 sayılı İş Kanunu’nda “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.” şeklindeki tanımlanmaktadır. II- ASIL İŞVEREN-ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN KURULMA ŞARTLARI VE ALT İŞVERENLERLE İLGİLİ OLARAK YAPILACAK İNCELEMELER Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; — Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır. — Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. — Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. — Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır. — Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez. Ayrıca alt işverenlerle ilgili olarak yapılacak incelemelerde özellikle aşağıdaki hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir. — Asıl işverenin işyerinde işçi çalıştırıp çalıştırmadığı, — Alt işveren sözleşmesine konu olan işin asıl iş mi, yardımcı iş mi olduğu, — Alt işveren sözleşmesine konu olan iş asıl işlerden ise, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olup olmadığı, bu işte asıl işverenin işçisinin de çalışıp çalışmadığı, asıl işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi şartlarının birlikte gerçekleşip gerçekleşmediği, — Alt işverenin asıl işverenden aldığı işte çalıştırdığı işçileri, sadece bu işyerinde çalıştırıp çalıştırmadığı, — Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi durumunda bu işçilerin haklarının kısıtlanıp kısıtlanmadığı, — Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimseyle, alt işveren ilişkisi kurulup kurulmadığı, - Asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinin, alt işveren ile birlikte yerine getirmesi., III- ALT İŞVEREN-ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNDE MUVAZAA VE DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR Muvazaa kavramı tarafların istemleri ile yaratılan irade ile beyan arasındaki uygunsuzluk durumlarından biridir. Böylelikle taraflar ya hiç yapmadıkları bir işlemi sırf üçüncü kişileri yanıltmak amacıyla yapmış gibi gösteririler ya da taraflar yaptıkları bir muameleyi üçüncü kişileri yanıltmak amacıyla görünürdeki bir muamelenin ardına saklarlar. Maddi hukukta muvazaa, bir itiraz niteliği taşır. Bunun sonucu olarak da açılan bir davada taraflar akdin muvazaaya dayandığını ileri sürebilecekleri gibi ayrıca taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece re’sen göz önüne alınacaktır. www.ozdogrular.com İş Hukuku’nda muvazaa; — İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, — Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, — Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, — Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarının kısıtlanmak yada ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşmelerdir. Muvazaanın incelenmesinde özellikle; a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, hususları incelenir. www.ozdogrular.com Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığını Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişleri tarafından incelenir. Asıl işveren, alt işveren iliklisinin iş müfettişlerince incelenmesi sonucunda muvazaanın tespitine ilişkin gerekçeli müfettiş raporu Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünce işverenlere tebliğ edilir. Tebliğ tarihinden itibaren 6 iş günü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Rapora 6 iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaanın tespitini onamış ise tescil işlemi bölge müdürlüğünce iptal edilir ve alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. İş müfettişlerinin muvazaalı işlemi tespit etmesi durumunda; itiraz süresinin geçmesi ya da mahkeme kararı ile muvazaanın onanması halinde asıl işveren ve alt işveren veya vekillerine idari para cezası uygulanır([1]). IV- SONUÇ 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde ve Alt İşveren Yönetmeliği’nde öngörülen usullere uygun olarak asıl işveren/alt işveren ilişkisinin kurulması halinde, asıl işveren ve alt işveren ilişkisi konusunda herhangi bir sorun bulunmamaktadır. İş Kanunu’nun 2. maddesinin 7. fıkrasında muvazaalı alt işverenlik uygulamalarının önüne geçilmesi için bazı sınırlamalar getirilmiştir. Bunlardan birincisi, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi halidir. Burada asıl işverenin istihdam ettiği işçiler, iş sözleşmelerinin herhangi bir şekilde sona ermesinden sonra alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmayacaktır. Daha açık bir deyişle, uygulamada, uygulamada sıkça karşılaşılan, asıl işverenin işçileri, yasal hakları ödenerek iş sözleşmeleri son erdirildikten sonra aynı işyerinde alt işveren tarafından daha düşük haklarla işe alınarak çalıştırılmayacaktır. Çalıştırıldıkları takdirde bu işlem muvazaa kabul edilecek, işçiler asıl işverenin işçileri sayılarak asıl işyerindeki toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılacaktır. www.ozdogrular.com İkincisi ise, daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulmasına yöneliktir. Daha önce işyerinde asıl işveren tarafından çalıştırılan ve herhangi bir nedenle iş sözleşmesi sona eren işçiler ile alt işveren ilişkisi kurulamayacaktır. Bir başka deyişler, asıl işverenin işçisi olarak çalışan bir işçi, iş sözleşmesi herhangi bir şekilde sona erdikten sonra aynı işyerinde alt işveren olarak herhangi bir iş üstlenmeyecek, aksi taktir de bu işlem muvazaa sayılacaktır. Alt işveren ilişkisi konusunda ortaya çıkabilecek muvazaa halleri bu durumlarla sınırlı değildir. Hükümde sözü edilen “genel olarak” ifadesi ile bu iki sınırlamanın dışında kalan durumlarda ilişkinin muvazaaya dayandığının iddia ve ispat edilmesi mümkündür.
Sinan EKŞİ*
Ali Kemal TERZİ** E-Yaklaşım
(*) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettiş Yrd. (**) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettiş Yrd. ([1]) Cumhur Sinan ÖZDEMİR, İş Kanunundan Doğan Haklarımız, Çeliş-İş Sendikası Yayınları, 2011 s.8 ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz. |
