I- GİRİŞ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (YTTK), eşitlik, şeffaflık, kamuyu aydınlatma, hesap verilebilirlik, sorumluluk, kurumsallaşma, rekabet gücünün artırılması, profesyonel yönetim gibi ilkelerden hareketle şirketler için yeni bir düzen oluşturma düşüncesiyle yola çıkmış ve öngördüğü yeni düzen “reform” sözcüğüyle nitelendirilmiştir. Bununla birlikte Kanun henüz yürürlüğe girmeden, Kanunda yer alan bir takım düzenlemelerin yerindeliği tartışılmaya başlanmış ve bu tartışmalar Kanunda değişiklik yapılması gerektiği düşüncesinin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Çeşitli kesimler tarafından Kanun’un bazı maddeleri üzerinde yapılan eleştirilere ve Kanun’un yürürlüğe girmesi yaklaştıkça dozu iyice artan tepkilere siyasi otorite kayıtsız kalamamış ve 18.06.2012 tarihinde “Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sunulmuştur. Nihayetinde TBMM’ye sunulan değişiklik tasarısı 26.06.2012 tarihinde yasalaşmış ve 6335 sayılı “Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” YTTK yürürlüğe girmeden Resmi Gazete’de yayımlanmıştır(1). www.ozdogrular.com

Söz konusu değişikliğe gidilmesine neden olan eleştirilerden bir tanesi anonim şirkette pay sahiplerinin, limited şirkette ortakların(2) şirkete borçlanmalarını yasaklayan Kanun’un 358. ve 644. maddelerine yönelik idi. Bu çalışmamızda ortakların şirkete borçlanma yasağında meydana gelen değişiklikler üzerinde durulacaktır. 

II- ORTAKLARIN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI

A- DEĞİŞİKLİKTEN ÖNCEKİ DURUM

Ortakların şirkete borçlanma yasağı, YTTK’nın 358. maddesinde “İştirak taahhüdünden doğan borç hariç, pay sahipleri şirkete borçlanamaz. Meğerki, borç, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olsun ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulsun.” şeklinde düzenlenmiş idi(3).

Söz konusu yasağa aykırı davranışlar, Kanun’un 562. maddesinde cezai yaptırıma bağlanmış ve 300 günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılacakları hüküm altına alınmıştı. www.ozdogrular.com

Öncelikle yanlış bir kanıya işaret etmek üzere belirtmek gerekir ki borç şirketten nakit para çekmek suretiyle doğabileceği gibi şirketten vadeli, konsinye veya benzeri bir yöntemle mal almak suretiyle de doğabilecektir. Bu nedenle borçlanma yasağından, sadece şirketten nakit para çekilmesinin yasaklandığını anlamak yanlış olur. Kanunda şirketten nakit para çekmek, şirketi bir banka ya da bir finansman kuruluşu gibi kullanmak kesin surette yasaklandığı gibi, ortakların şirketten vadeli, konsinye veya benzeri bir yöntemle mal almalarına da belirli koşullarda izin verilmişti.   

Bilindiği gibi iştirak taahhüdü, şirketin kuruluşu ya da sermaye artırımı sırasında pay sahiplerinin şirkete koymayı taahhüt ettikleri sermaye koyma borcunu ifade etmektedir. Kanuna göre şirketin kuruluşunda ya da sermaye artırımında nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin en az yüzde yirmibeşinin tescilden önce, geri kalanın da şirketin tescilini izleyen yirmidört ay içinde ödenmesi gerekmektedir (YTTK md. 344, 459). Dolayısıyla pay sahipleri şirkete koymayı taahhüt ettikleri sermaye paylarının yüzde yetmişbeşini yirmidört aylık bir süre için şirkete borçlanabilmekte, bu borç 358. madde çerçevesinde borçlanma yasağına aykırılık şeklinde değerlendirilmemekteydi.

Ayrıca maddenin devamında, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği yapılan bir işlemden doğan ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulan bir borcun borçlanma yasağı kapsamında olmadığı ifade edilmekteydi. “meğerki” bağlacıyla başlayan hükümle bir anlamda borçlanma yasağına istisna getirilmişti. Borçlanma yasağına istisna getiren söz konusu hükmü örneklendirmek gerekirse otomobil satışı yapan ABC anonim şirketin ortağı olan (A), araç kiralama amacıyla kurduğu bir işletmede kullanmak için ABC anonim şirketinden, şirketin diğer müşterileriyle benzer şartlarda vadeli olarak araç satın alabilecek ve A ile ABC anonim şirketi arasında doğan borç ilişkisi borçlanma yasağı kapsamı dışında kalacaktı. Ancak, (A)’nın herhangi bir ticari işe dayanmaksızın şirketten borç alması borçlanma yasağına aykırılık oluşturacaktı. www.ozdogrular.com

358. maddenin gerekçesinde, “söz konusu hükümle, ticaret hayatında yaygın olan, kazandığı boyutlar dolayısıyla verdiği zararlar bir hayli genişlemiş bulunan, kötü ve sakat uygulamanın önlenmesinin, pay sahiplerinin şirkete karşı borçlanmalarının yani, sermaye taahhüdü dahil, birçok iş ve işlemde şirket kasasını kullanmalarının, kişisel harcamalarını bu kanaldan yapmalarının, hatta şirketten para çekmelerinin engellenmesinin amaçlandığı, ancak bu hükmün istisnasız bir şekilde ve katı bir tarzda uygulanmasının haksızlıklara yol açabileceği nedeniyle hükmün ikinci kısmına yer verildiği, bu kısımda işletmesi dolayısıyla şirketle iş yapan pay sahiplerinin, şirketin her müşterisi gibi vadeli, konsinye veya benzeri yöntemlerle şirketten mal alabilmelerine olanak sağlandığı, istisnanın pay sahiplerinin, şirketle iş yapan diğer kişilerle aynı şartlara tâbi tutulmasını gerekli kıldığı, şirketin, pay sahiplerine istisnalar ve diğer müşterilere uygulananlardan daha yumuşak şartlar tanımasının hükme aykırı olduğu” ifade edilmekteydi.

YTTK ile birlikte ortakların şirketten borçlanmalarının yasaklanması ve söz konusu yasağa aykırı fiillerin cezai müeyyideye bağlanması, sermayenin korunması, şirketin ortaktan ayrı bir kişiliğinin olduğu, şirketin bir banka ya da finansman kuruluşu olmadığı ve şirket kasası ile ortağın cüzdanının birbirinden ayrı olduğu anlayışının yerleşmesi, maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi ticaret hayatında yaygın olan kötü ve sakat bir uygulamanın önlenmesi, ortakların şirketten kâr payı almaya yönelmeleri ve düzenli kâr payı dağıtılması için önemli bir adımdı. www.ozdogrular.com

Bununla birlikte, borçlanma yasağını düzenleyen bahse konu maddenin bir takım sakıncalar içerdiğini de belirtmek gerekir. Şöyle ki maddenin ilk cümlesinde “İştirak taahhüdünden doğan borç hariç, pay sahipleri şirkete borçlanamaz.” denilmek suretiyle kural konulmuştu. Ancak yukarıda da belirtildiği üzere borç sadece şirketten nakit para kullanmak suretiyle doğmaz. Şirketten vadeli ya da konsinye mal almak suretiyle de doğabilir. Maddenin ikinci cümlesi ile bu katı kural biraz yumuşatılmaya çalışılmış ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulan ve şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılan bir işlemden doğan borcun borçlanma yasağı kapsamında olmadığı zikredilmişti. Ancak bu düzenleme işletmesi olan ve olmayan ortak arasında bir eşitsizliğe neden olmakta, sadece işletmesi olan ortağın şirkete borçlanmasına cevaz verilmekte, işletmesi olamayan ortağın emsalleriyle aynı veya benzer şartlarda dahi olsa şirkete borçlanması yasaklanmaktaydı. Yukarıda verilen örnekten hareketle konuyu izah etmeye çalışırsak otomobil satışı yapan ABC anonim şirketinin ortağı olan (A), araç kiralama amacıyla kurduğu bir işletmede kullanmak için ABC anonim şirketinden, şirketin diğer müşterileriyle benzer şartlarda vadeli olarak araç satın alabilecek ve A ile ABC anonim şirketi arasında doğan borç ilişkisi borçlanma yasağı kapsamı dışında kalacak, ancak herhangi bir işletmesi olmayan ABC anonim şirketinin ortaklarından (B), sıradan bir müşteri gibi ve diğer müşterilerle aynı şartlarda şirketin satışa sunduğu otomobili vadeli olarak satın alamayacak, alırsa borçlanma yasağına aykırı hareket etmiş olacak ve cezai müeyyide ile karşı karşıya kalabilecekti. www.ozdogrular.com

B- DEĞİŞİKLİKTEN SONRAKİ DURUM

6335 sayılı Kanunla YTTK’nın hem borçlanma yasağını düzenleyen 358. maddesinde hem de bu maddeye aykırı borçlanılmasının yaptırımını düzenleyen 562. maddesinde değişiklik söz konusu olmuştur.

Yapılan değişiklikten sonra Kanun’un 358. maddesi “Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.

562. maddede ise 358. maddeye aykırı olarak şirkete borçlananların değil, pay sahibine borç verenlerin 300 günden az olamamak üzere adli para cezası ile cezalandırılacakları hüküm altına alınmıştır. www.ozdogrular.com

1- Ortakların Şirkete Borçlanmaları İçin Aranan İlk Şart, Ortağın Sermaye Taahhüdünden Doğan Vadesi Gelmiş Borcunun Bulunmamasıdır

Bilindiği gibi anonim şirketlerde şirketin kuruluşunda ya da sermaye artırımında nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin en az yüzde yirmibeşinin tescilden önce, geri kalanın da şirketin ya da sermaye artırımının tescilini izleyen yirmidört ay içinde ödenmesi gerekmektedir (YTTK md. 344, 459). Limited şirketlerde ise gerek şirketin kuruluşunda gerekse de sermaye artırımı sırasında taahhüt edilen sermayenin nakit kısmının tamamının tescilden önce ödenmesi gerekmekteydi (YTTK md.585, 590). Ancak 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle limited şirketlerdeki sermayenin nakit kısmının tescilden önce tamamen ödenmesine yönelik kural kaldırılarak sermaye taahhüdünün yerine getirilmesinde anonim şirketlerdeki usul benimsenmiştir. Dolayısıyla hali hazırda gerek anonim şirketlerde gerekse limited şirketlerde ortaklar şirkete koymayı taahhüt ettikleri sermaye paylarının yüzde yetmişbeşini yirmidört aylık bir süre için şirkete borçlanabilecektir. www.ozdogrular.com

Burada hemen belirtmek gerekir ki maddenin değişiklikten önceki halinde “iştirak taahhüdünden doğan borç hariç” ortakların şirkete borçlanamayacakları belirtilmekteydi. Yani iştirak taahhüdünün söz konusu borçlanma yasağı kapsamında olmadığı açık bir şekilde vurgulanmıştı. Diğer bir anlatımla bir ortağın sermaye taahhüdünde bulunmak suretiyle şirkete borçlanabileceği, bunun da borçlanma yasağı kapsamında olmadığı açık bir ifadeyle madde metninde zikredilmişti. Buna karşın maddenin yeni halinde sermaye taahhüt borcunun borçlanma yasağı kapsamında olup olmadığı açık bir şekilde belirtilmemiştir. Ancak “Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe” ifadesinden ve taahhüt edilen sermayenin %75 inin 2 yıl içinde ödenebileceğini öngören Kanunda yer alan diğer düzenlemelerden ortakların sermaye taahhüdü suretiyle şirkete borçlanabileceklerini ve bunun da borçlanma yasağı kapsamında olmadığını çıkarmak mümkündür. www.ozdogrular.com     

Öte yandan, maddede geçen “vadesi gelmiş” ifadesinin vurgulanmış olması son derece önemlidir. Zira maddede sermaye taahhüdünden doğan borcun ifa edilmemesinden değil, vadesi gelmiş borcun yerine getirilmemesinden bahsedilmektedir. Yani ortağın yukarıda belirtilen sermaye taahhüdünden doğan borcu belirli bir vadeye bağlanmışsa, vadesi gelmemiş borcu bulunsa dahi ortak şirkete borçlanabilecek ve bu borç borçlanma yasağı kapsamında değerlendirilmeyecektir. Konuyu örneklendirmek gerekirse DCE Anonim Şirketinin ortağı (C)’nin, şirketin sermaye artırımı sırasında 40.000 TL sermaye taahhüdünde bulunduğunu ve bunun Kanunen ödenmesi zorunlu asgari miktarı olan 10.000 TL’sini (%25) tescilden önce şirkete ödediğini, (C)’nin sermaye taahhüdünden doğan ve ödemediği 30.000 TL tutarındaki borcunun 31.03.2013, 30.06.2013 ve 30.09.2013 tarihlerinde üç eşit taksitte ödenmek üzere vadeye bağlandığını varsayalım. Bu durumda (C) 31.03.2013 tarihine kadar şirkete borçlanabilecek, sermaye taahhüt borcunun vadesi geldiğinde ise o borcu ödemeden şirkete borçlanamayacaktır. Eğer (C) 15.07.2013 tarihinde şirkete borçlanmak isterse 31.03.2013 ve 30.06.2013 tarihlerinde ödemesi gereken sermaye taahhüt borcunu yerine getirmiş olması gerekecektir.

Bununla birlikte, maddede ortağın vadesi gelmiş sermaye taahhüt borcunu yerine getirmedikçe şirkete borçlanamayacağı ifade edilmekte, ancak sermaye taahhüdü dışında şirketten aldığı borca ilişkin herhangi bir şart belirtilmemektedir. Yani şirketten borç alan bir ortağın, bu borcu ödemeden tekrar şirketten borç alması mümkün müdür? Düzenlemeye bakıldığında buna engel bir durumun olmadığı söylenebilir. Ancak bunun kabulü maddede yapılan değişikliğin amacına çok da uygun düşmeyecektir. Zira yapılan değişikliğin amacı, ortakların acil kaynak ihtiyaçlarının, makul bir vade içerisinde geri ödenmek üzere, şirket varlıklarından karşılanmasına olanak sağlamaktır. www.ozdogrular.com

Buna ilaveten, madde metninde ortakların şirketten borçlanmalarına ilişkin herhangi bir üst sınır da zikredilmemiştir. Yani sermayeye 50.000 TL ile katılan bir ortak şirketten 300.000 TL ya da daha fazla miktarda borç alabilecek midir? Bunun bir sınırı olacak mıdır? Madde metninde böyle bir sınırlama bulunmasa da yapılan değişikliğin gerekçesinde; “söz konusu değişiklikle ortakların ve şirket yöneticilerinin acil kaynak ihtiyaçlarının şirket varlıklarından karşılanabilmesinin mümkün hale getirildiği, buna karşılık söz konusu maddede yapılan değişikliklerle şirket ortaklarının ve yöneticilerinin şirket varlıklarından sınırsız olarak borçlanmasına imkan tanındığı sonucuna da ulaşılmaması gerektiği, zira bu hususun, Kanun’un temel ilkelerinden birisi olan sermayenin korunması ilkesine ters düşeceği, borçlanma yasağına ilişkin söz konusu düzenlemelerin yapılmasındaki amacın, şirket ortaklarının ve yöneticilerinin acil ihtiyaçlarının makul bir vade içerisinde, şirketi zarara uğratmayacak şekilde karşılanması olduğu, diğer taraftan, şirket varlıklarının uzun süreli ve yüksek oranlarda ortaklar veya yöneticiler tarafından (borçlanmak suretiyle) kullanılmasının söz konusu maddelerde yapılan değişikliğin amacına uygun olmayacağı, bu durumun “şirketin içinin boşaltılması” veya “şirketin hortumlanması” şeklinde tanımlanabileceği, bu durumda, yani şirket varlıklarının uzun süreli, yüksek oranlarda ve karşılıksız olarak borçlanma adı altında şirket ortaklarına veya yöneticilerine kullandırılması halinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 155. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun veya bu şekilde gerçekleşen borçlanma sonucunda şirketin iflası halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 161. maddesinde düzenlenen hileli iflas suçunun oluşabileceği” ifade edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere buradaki amaç şirket ortaklarının acil ihtiyaçlarının makul bir vade içerisinde, şirketi zarara uğratmayacak şekilde karşılanmasıdır. Ancak gerekçede, borçlanmanın sınırsız olmadığını belirtmek yerine maddede, şirketten alınacak borca ilişkin bir sınırın veya kriterin belirlenmesi ve alınan borç ödenmeden tekrar borçlanılamayacağına ilişkin bir kural konulması daha yerinde olurdu. www.ozdogrular.com

2- Ortağın Şirkete Borçlanabilmesi İçin Aranan İkinci Şart Şirketin Kârlı Olmasıdır

Maddede, ortağın şirkete borçlanabilmesi için vadesi gelmiş sermaye taahhüt borcunun olmamasının yanında, şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârının geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması şartı da aranmaktadır. Bu iki şart birlikte gerçekleştiği takdirde ortak şirkete borçlanabilecek, aksi takdirde borçlanamayacaktır.

Madde metninde geçen “serbest yedek akçe” kavramı ortakların şirkete borçlanıp borçlanamayacaklarının belirlenmesi açısından önem arz etmektedir. Zira serbest yedek akçe kavramı Kanunun muhtelif maddelerinde zikredilmiş olmakla birlikte tanımına Kanunda yer verilmemiştir. Yedek akçeler, Kanunda, “Kanuni yedek akçeler” ve “Şirketin isteği ile ayırdığı yedek akçeler” şeklinde bir ayrıma tabi tutulmuştur (YTTK md. 519-522). Kanuni yedek akçeler; Kanun gereği, isteğe bağlı yedek akçeler ise şirketin esas sözleşmesi gereği ayrılması zorunlu olan yedek akçeleri ifade etmektedir. Kanuni ve esas sözleşmede öngörülen isteğe bağlı yedek akçeler ayrılmadan ortaklara dağıtılacak kâr payı belirlenemez (YTTK md. 523). Bunların dışında genel kurulun, bir takım amaçlarla, Kanun’da ve esas sözleşmede öngörülenlerden başka yedek akçe ayrılmasına karar verebileceği yine Kanun’un 523. maddesinde hüküm altına alınmıştır. Ayrıca genel kanuni yedek akçe, sermayenin veya çıkarılmış sermayenin yarısını aşmadığı takdirde, sadece zararların kapatılmasına, işlerin iyi gitmediği zamanlarda işletmeyi devam ettirmeye veya işsizliğin önüne geçmeye ve sonuçlarını hafifletmeye elverişli önlemler alınması için kullanılır (YTTK md. 519). Mefhumu muhalifinden hareketle genel kanuni yedek akçenin sermayenin yarısını aşan kısmının “serbest yedek akçe” niteliğini kazanacağını söylemek mümkündür. Yani, şirket esas sermayesinin yarısını aşan genel kanuni yedek akçe miktarı, yukarıda belirtilen sınırlamaya bağlı kalmaksızın esas sözleşmede belirtilen amaç ya da böyle bir amaç belirlenmemiş ise genel kurulca belirlenecek amaç için serbestçe kullanabilir(4). www.ozdogrular.com

Bu bilgiler ışığında serbest yedek akçeyi; genel kanuni yedek akçelerin sermayenin yarısını aşan kısmı ile Kanun ve esas sözleşme gereği ayrılanlar dışında genel kurulca ayrılmasına karar verilen yedek akçeler olarak tanımlamak mümkündür.

Ortakların şirkete borçlanma yasağını düzenleyen 358. maddede, ortağın şirkete borçlanabilmesi için şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârının geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması şartının arandığı ifade edilmektedir. Ancak ortakların şirkete borçlanabilmesi için aranan bu şart farklı noktalardan irdelenmeye muhtaçtır.

Şöyle ki öncelikle Kanun’da şirketin kârlı olup olmadığı değerlendirilirken şirketin hangi dönemdeki kârına bakılacağı net değildir. Diğer bir ifade ile ortağın şirketten borç istediği tarihteki kârlılık durumu mu dikkate alınacak yoksa şirketin kârlı olup olmadığına bir önceki hesap dönemine ilişkin kesinleşmiş finansal tablolara göre mi karar verilecektir. Bir önceki hesap dönemini kârla kapatan bir şirketin cari dönemde de kârlı olacağının ön kabulü çok mantıklı olmayacaktır. Burada mantığa uygun olanın, ortağın şirketten borçlanılmak istediği tarihteki kârlılık durumu olduğuna şüphe yoktur. Ancak şirketten dönem içerisinde farklı tarihlerde borçlanma talebinde bulunulması halinde, o tarihteki kârlılık durumunun tespiti uygulamada ciddi sıkıntılar yaratacaktır. Zira şirketin kârlılığının tespiti dönem sonu işlemleri olarak adlandırılan bir takım işlemlerin ve değerlemelerin yapılmasını gerektiren bir süreçtir. www.ozdogrular.com   

Öte yandan madde metninde geçen “şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı” ibaresinden tam olarak neyin ifade edilmeye çalışıldığı açık değildir. Bu ifade ile ortağın şirkete borçlanabilmesi için şirketin o dönemde mutlaka kârlı olması ve ayrıca geçmiş yıllar zararlarını karşılayacak düzeyde de serbest yedek akçesi bulunması gerektiği mi kastedilmiş, yoksa şirket cari dönemde zararda olsa dahi serbest yedek akçesi zararı karşılamaya yetecek düzeyde ise şirkete borçlanılabileceği mi kastedilmiştir? Örneğin serbest yedek akçesi 100.000 TL olan bir limited şirketten ortak (B)’nin 15.02.2013 tarihinde borç para istediğini, o tarihte şirketin 30.000 TL zararda olduğunu varsayalım. Bu durumda (B) şirket zararda olduğu halde serbest yedek akçesi zararı karşılamaya yetecek düzeyde olduğu için şirkete borçlanabilecek midir? Yoksa borçlanma talebi, şirketin serbest yedek akçesi ne olursa olsun zarar söz konusu olduğu için borçlanma yasağı kapsamında mı değerlendirilecektir? www.ozdogrular.com

3- Borçlanma yasağına aykırı davranma suçunun faili “borç verenler” olarak değiştirilmiştir

6335 sayılı Kanunla YTTK’nın borçlanma yasağını düzenleyen 358. maddesinde değişiklik yapıldığı gibi bu maddeye aykırı borçlanılmasının yaptırımını düzenleyen 562. maddesinde de değişiklik söz konusu olmuştur.

Öncelikle belirtmek gerekir ki borçlanma yasağına aykırılık sebebiyle oluşacak suça ilişkin öngörülen cezanın niteliğinde ve miktarında herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Yani borçlanma yasağına aykırı davranmanın cezai müeyyidesi değişiklikten önce olduğu gibi 300 günden az olamamak üzere adli para cezasıdır. www.ozdogrular.com

Ancak, 358. maddenin gerekçesinde önemli bir nokta vardır ki borçlanma yasağına aykırı davranmanın yaptırımının daha ağır olabileceğine işaret etmektedir. Anılan maddenin gerekçesinde; “borçlanma yasağına ilişkin söz konusu düzenlemelerin yapılmasındaki amacın, şirket ortaklarının ve yöneticilerinin acil ihtiyaçlarının makul bir vade içerisinde, şirketi zarara uğratmayacak şekilde karşılanması olduğu, şirket varlıklarının uzun süreli ve yüksek oranlarda ortaklar veya yöneticiler tarafından (borçlanmak suretiyle) kullanılmasının söz konusu maddelerde yapılan değişikliğin amacına uygun olmayacağı, bu durumun “şirketin içinin boşaltılması” veya “şirketin hortumlanması” şeklinde tanımlanabileceği, bu durumda, yani şirket varlıklarının uzun süreli, yüksek oranlarda ve karşılıksız olarak borçlanma adı altında şirket ortaklarına veya yöneticilerine kullandırılması halinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 155. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun veya bu şekilde gerçekleşen borçlanma sonucunda şirketin iflası halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 161. maddesinde düzenlenen hileli iflas suçunun oluşabileceği” vurgulanmaktadır. Dolayısıyla, borçlanma yasağına aykırı davranışlar 300 günden az olmayan adli para cezası ile cezalandırılabileceği gibi fiilin durumuna göre Türk Ceza Kanununda güveni kötüye kullanma suçu için öngörülen bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ya da hileli iflas suçu için öngörülen üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile de yaptırıma bağlanabilecektir. Özellikle borçlanmak suretiyle şirket varlıklarının uzun süreli ve yüksek oranlarda ortaklar veya yöneticiler tarafından kullanılması durumunda 300 günden az olamamak üzere adli para cezası şeklinde belirlenen yaptırım değil, güveni kötüye kullanma ya da hileli iflas suçları için öngörülen yaptırımlar gündeme gelecektir.  www.ozdogrular.com

Öte yandan, borçlanma yasağına aykırılık dolayısıyla oluşacak suçun faili değiştirilmiştir. Maddenin önceki halinde cezai yaptırımın muhatabı, 358. maddeye aykırı olarak “şirkete borçlananlar” iken, değişiklik sonrasında cezai yaptırımın muhatabı pay sahibine “borç verenler” olarak belirlenmiştir. Bu durumda söz konusu suçun faili şirket yöneticileri olacaktır. Nitekim ortağın şirketten borç alabilmesi için gerekli olan şartların varlığını kontrol ederek şirketin borç verme kararının şirket yöneticilerince alınması gerektiği düşüncesinden hareketle bu düzenlemenin yerinde olduğu değerlendirilmektedir.

III- ÖZET VE SONUÇ

6335 sayılı Kanunla YTTK’nın hem borçlanma yasağını düzenleyen 358. maddesinde hem de bu maddeye aykırı borçlanılmasının yaptırımını düzenleyen 562. maddesinde değişiklik söz konusu olmuştur. Yapılan değişiklikle borçlanma yasağının kapsamı oldukça daraltılmış ve ortakların şirkete borçlanabilmeleri için iki şart öngörülmüştür. Bu şartlardan ilki, ortağın sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borcunun bulunmaması, diğer ise şirketin kârlı olmasıdır. Bununla birlikte, yapılan düzenlemede, uygulamada sıkıntılar yaratacak, açıklanması gereken noktalar mevcuttur. Kanun’un 210. maddesi uyarınca yetkili otorite olan Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nca borçlanma yasağının uygulanmasına yönelik, şirketten borç alan bir ortağın, bu borcu ödemeden tekrar şirkete borçlanıp borçlanamayacağı, ortağın şirkete borçlanmasının üst sınırının ne olacağı, borçlanma şartlarının oluşup oluşmadığı değerlendirmesi yapılırken şirketin hangi dönemdeki kârının esas alınacağı, maddede geçen “şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça” ibaresinden neyin anlaşılması gerektiği gibi hususların bir tebliğle açıklığa kavuşturulması ve tereddütlerin giderilmesi gerekmektedir. www.ozdogrular.com

Diğer taraftan, borçlanma yasağına aykırılık sebebiyle oluşacak suç için öngörülen cezanın niteliği ve miktarında herhangi bir değişiklik yapılmamış, buna karşın söz konusu suçun faili değiştirilerek ortağa borç verenlerin suçun faili olduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte borçlanmak suretiyle şirket varlıklarının uzun süreli ve yüksek oranlarda ortaklar veya yöneticiler tarafından kullanılması durumunda 562. maddede belirtilen ceza yerine fiilin durumuna göre güveni kötüye kullanma ya da hileli iflas suçları için öngörülen yaptırımlar gündeme gelecektir.

Hasan TEPELİ*

E-Yaklaşım
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

*           Gümrük ve Ticaret Müfettişi

(^●)         Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarına ait olup, çalıştığı Kurum’u bağlamaz.

(1)         30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2)         “Pay sahibi” kavramı; bir anonim şirkete sermaye koymayı taahhüt eden ve belirli hakları kullanma yetkisine sahip olan gerçek ve tüzel kişileri ifade eder. Limited şirketlerde ise “pay sahibi” kavramının yerini “ortak” kavramı almaktadır. Bununla birlikte çalışmamızda gereksiz tekrarlardan kaçınmak amacıyla limited şirket ortakları ile anonim şirket pay sahipleri için “ortak” kavramı kullanılacaktır.

              (3)         Limited şirket ortaklarının şirkete borçlanma yasağı, Kanunun 644. maddesinde, 358. maddeye yapılan atıfla hüküm altına alındığından 358. maddedeki yasak limited şirket ortakları içinde geçerlidir.

              (4)         Soner ALTAŞ, “Kanuni Yedek Akçelerin Sermaye Artırımında Kullanılmasında Yapılan Hatalar”, Yaklaşım, Şubat 2011, Sayı:218, S.248-252

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.