I- GİRİŞ

Küreselleşme olgusu çerçevesinde işgücü dolanımının serbestleşmesi, işverenlerle işçiler arasındaki etkileşimi arttırmış; bu durum ise işverenlerin daha güçlü, söz sahibi ve etkin bir konuma gelmelerine neden olmuştur. İşgücü piyasasındaki arzın çokluğu ve işverenin bu arza ulaşma kolaylığı ekonomik olarak işveren karşısında zaten güçsüz durumda olan işçiyi daha da güçsüz bir konuma getirmiştir([1]). İş hukuku doğası gereği işveren karşısında güçsüz olan işçileri koruma ilkesine sahip olmasından ötürü ülkemizdeki yasal düzenlemelerle, işçilerin çalışma hayatı güvence altına almıştır. Bu durum iş yaşamında karlılık ve verimliliğin, ahlaki ve insani değerlerin önüne geçmesi sonucu bir ihtiyaç haline gelmiştir. 1982 Anayasası’nın([2]) ikinci maddesinde belirtilen sosyal devlet ilkesini benimsemiş olan ülkemiz; bu ihtiyacı hayatın olağan akışı içerisinde değerlendirerek yasal düzenlemeler yoluyla işçilere iş ve çalışma güvencesi tanımıştır. Bu noktada iş güvencesinden kasıt; çalışanların işlerinde kendilerini güvende hissetmesi ve işten çıkarılma (atılma) korkusundan münezzeh olmalarının sağlanmasıdır. www.ozdogrular.com

Bu çalışmada iş güvencesi uluslararası düzenlemeler çerçevesinde ele alınacak ve konu ile ilgili ulusal mevzuat hakkında bilgi verilecektir.

II- İŞ GÜVENCESİNİN ULUSLARARASI BOYUTU

Çalışma hayatındaki dengeyi gözetmek adına, emeğinden başka hiçbir değeri bulunmayan işçilerin iş güvenceleri sosyal devlet ilkesi gereği hukuksal düzenlemeler yoluyla sağlanmaktadır. Devletler uluslararası düzenlemeleri ulusal mevzuatlarına entegre ederek iş güvencesini hukuksal zemine oturtmaktadır. Uluslararası düzenlemeler kapsamda dünya genelinde kabul görmüş Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 158 sayılı Sözleşmesi’nde([3]) işçi ve işveren ilişkisinin işveren tarafından sonlandırılmasına ilişkin bazı güvencelere yer verilmiştir. Sözleşmenin 4. maddesinde, işçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işyeri gereklerine dayalı geçerli bir sebep olmadıkça hizmet ilişkisine son verilemeyeceği ifade edilmektedir. Sözleşmenin 5. maddesinde ise sayılan bazı nedenlerin hizmet akdine son verme için geçerli bir neden olarak öne sürülemeyeceği belirtilmektedir. Bu nedenler sözleşmede şu şekilde sıralanmıştır;

• Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatlerinde sendikal faaliyetlere katılmak,

• İşçi temsilciliği yapmış olmak, yapmak veya işçi temsilciliğine talip olmak,
• İşvereni şikayet etmek veya işveren aleyhine mevzuata aykırılık iddiasıyla başlatılmış sürece katılmak veya işveren aleyhine idari makamlar nezdinde müracaatta bulunmak,
• Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile sorumlulukları, hamilelik, din, siyasi görüş, etnik ve sosyal köken,
• Doğum izni esnasında işe gelmeme,

Sözleşmenin takip eden 6 ve 7. maddelerinde; hastalık veya kaza nedeniyle geçici devamsızlığın işten çıkarma için geçerli neden sayılamayacağı ve işverenden makul ölçülere göre beklenmeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisine, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle son verilemeyeceği belirtilmiştir. www.ozdogrular.com

İşçinin itiraz usulünü belirleyen 8. maddede ise; hizmet ilişkisine haksız olarak son verildiği kanısında olan bir işçinin mahkeme, iş mahkemesi, hakemlik kurulu veya hakem gibi tarafsız bir merci nezdinde itirazda bulunma hakkı olduğuna yer verilmiştir. İşçinin hizmet ilişkisine son verme işlemine karşı makul bir süre içinde itirazda bulunmaması halinde bu hakkını kullanmaktan vazgeçmiş sayılacağı belirtilmiştir.

Sözleşme ile itirazı incelemeye yetkili kılınmış mercilere karşı hizmet akdinin feshinin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükü işverene ait olmalıdır. Bu ispat yükü haksızlığa uğradığını iddia eden işçiye karşı, işverenin hizmet akdini feshetmesinin haklı bir zemine oturtması yoluyla işverene yüklenmiş ve işçinin bu süreçteki yükünü hafifletilmiştir.

III- ULUSAL MEVZUATTA İŞ GÜVENCESİ KAPSAMI

158 sayılı UÇÖ Sözleşmesi’nin hükümleri uyarınca ülkemizde yasal zeminde iş güvencesi kavramı ilk defa 09.08.2002 tarihli ve 4773 sayılı İş Kanunu, Sendikalar Kanunu ile Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’da([4]) ele alınmış ve 15.03.2003 tarihinden itibaren geçerlik kazanmıştır. Bu kanunda 1475 sayılı Kanun’da([5]) yapılan değişikliklerle iş güvencesi kavramı mevzuatımızdaki yerini almış ve ardından çıkarılan 22.05.2003 tarihli 4857 sayılı Kanun’un([6]) 18, 19, 20 ve 21. maddelerinde yer alarak güncel haliyle hukuk aleminde yer bulmuştur. www.ozdogrular.com

Kanun’un yukarıda zikredilen maddelerine göre iş güvencesi uygulanması 30 kişiden fazla işçi istihdam eden işverenlerle yapılan hizmet akitlerini kapsamaktadır. İşçilerin o işyerinde en az 6 aylık kıdemi olmakla beraber ortada belirsiz süreli bir iş sözleşmesi bulunması gerekmektedir. Bu noktada kıdem hesabı yapılırken 4857 sayılı Kanun’un 66. maddesinde sayılan haller çalışma süresi hesabına katılmalıdır. Yani işçinin kıdemi hesap edilirken aynı işverenin bir veya bir başka işyerinde geçen süreleri birleştirilmelidir. Örneğin; A isimli işçinin X A.Ş.’nin Beşiktaş şubesinde 2 ay çalışıp aynı şirketin Kadıköy şubesine geçmesi ve devamında sigortalılık bildirimlerinin 5 ay buradan yapıldığı varsayımı altında A isimli işçi her iki işyerinde geçen çalışma süresi toplamı 7 ay olacağından iş güvencesi hükümlerinden yararlanacaktır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 16.09.2003 yılında aldığı karardaki görüşü davalı işverene ait iki farklı işyerinde çalışmış işçinin kıdem hesabında her iki işyerinde yapılan çalışmanın dikkate alınması yönündedir([7]). Ancak ülkemizdeki kayıt dışı istihdam sorunu kayıt dışı çalışan işçilerin kıdem hesaplanmasında sorun oluşturmaktadır. İşçinin kayıtlı çalışması durumunda Sosyal Güvenlik Kurumuna verilen aylık prim hizmet belgesinden kıdem tespiti kolaylıkla yapılırken; işçinin kayıt dışı istihdamı durumunda, işçinin kayıt dışı çalıştığını iddia ettiği döneme ilişkin faaliyetlerinin kazanımı için ya idareye şikayet yoluyla yapılacak tespit sonucu veyahut yetkili mahkemelere açacakları hizmet tespit davalarının sonucu kıdem hesabı yapılması mümkün olacaktır. www.ozdogrular.com

Bir diğer hesap hatası da işyerinde çalışan işçi sayısı hususunda yapılmaktadır. İşyerinde en az 30 işçinin çalışması hali işverenin çeşitli işyerlerinde çalışan tüm işçileri kapsamaktadır. Yukarıdaki örnekle devam edersek; X A.Ş.’nin 5210 işkolu koduna sahip Hadımköy’de bulunan antreposunda 16 işçi çalışıyorken, yine 5210 işkolu kodu ile Beykoz’da bir deposu varsa ve burada da 15 işçi çalışıyorsa bu işverenin istihdam ettiği işçi sayısı 31 olarak hesaplanacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken konu hesaplama yapılan işyerlerinin aynı işyeri kodunda bulunması gerekliliğidir([8]).

Belirsiz süreli iş sözleşmesi hesabında ise işin belirli sürelerle devam etmemesi ve sürekliliği belirsiz süreli bir iş sözleşmesinin varlığından söz etmek için yeterlidir. Uygulamada var olan belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla defa yenilenmesi durumunda yargı içtihatları ve literatürdeki görüşlere göre bu sözleşmelerin zincirleme sözleşme kapsamında değerlendirilmesi gerekmekte ve bu sözleşmelerin belirsiz süreli sözleşmeye dönüştüğü varsayılmaktadır. Bu hallere birden çok kez belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiler diğer şartlar oluşmuşsa iş güvencesi hükümlerinden yararlanabileceklerdir. www.ozdogrular.com

IV- ÜLKEMİZDE İŞ GÜVENCESİNİN UYGULANMASI

İşveren sayılan şartlar altında bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini keyfiyete bağlı olarak feshedemez. İşveren feshi, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayandırmak zorundadır. Ayrıca işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde fesih bildiriminde belirtmek zorundadır. İşçinin davranışı veya verimi ile ilgili iddialara karşı savunması alınmadan belirsiz süreli iş sözleşmesi, bu nedenlere dayanılarak feshedilemez. 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 2. maddesinde belirtilen işçinin hırsızlık yapması, işyerinde başka işçilere cinsel tacizde bulunması, işveren hakkında, şeref ve haysiyet kırıcı asılsız iddia ve ithamlarda bulunması gibi ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallerle geçerli sebep unsurları sayılmışsa da geçerli sebeplerin neler olacağı her duruma göre değişmektedir. Bu noktada Yargıtay kararları hangi hallerin geçerli sebep sayılacağı konusunda önem taşımaktadır. İş ilişkisinin sonlandırılmasını en son çare olarak değerlendiren Yargıtay bu görüşü nedeniyle fesihten kaçınma olanağının olup olmadığına ve varsa işveren tarafından değerlendirilip değerlendirilmediğine bakmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun görüşüne göre; feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi/feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır([9])

Eğer işveren iş sözleşmesini aşağıdaki maddelere göre feshetmiş ise fesih işlemi geçersiz kabul edilmektedir. www.ozdogrular.com

• Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında ya da işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.
• İşyeri sendika temsilciliği yapmak.
•  Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.
• Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.
• 4857 sayılı Kanunun 74 üncü maddesinde öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.
• Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin 1 inci bendinin b alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık yapmak.

V- SONUÇ

İşveren tarafından iş sözleşmesi haksız feshedilen işçi, feshin geçerli bir sebebe dayanmadığı iddiası ile 1 aylık dava açma süresine sahiptir. İşçi bu süre içerisinde işverenin bulunduğu iş mahkemesinde eğer iş mahkemesi yoksa en yakın asliye hukuk mahkemesinde işe iade davası açması gerekmektedir. Eğer ki mahkeme feshin geçersizliğine hükmederse işveren işçiyi karardan itibaren 1 ay içerisinde işe başlatmakla mükelleftir. İşçinin mükellefiyeti ise mahkeme kararının ardından 10 gün içerisinde işe başlatılma talebini işverene iletmektir. İşçi bu süre içerisinde talebini işverene iletmez ise yapılmış olan fesih işlemi geçerli hale dönüşecektir. Dava öncesi ve sonrası süreler işçi ve işveren için hak düşürücü süreler olması sebebiyle özellikle dikkat edilmesi gerekmektedir. İşveren 1 aylık süre içerisinde işçiyi tekrar işe başlatmaz ise; işçinin en az 4 ay en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminata mahkum olacaktır.

Sertaç Sedat KÖKSAL*

E-Yaklaşım

________________________________________

*    SGK, Sosyal Güvenlik Denetmen Yrd.

[1] İsmail BAKAN - Tuba BÜYÜKBEŞE, “Çalışanların İş Güvencesi ve Genel İş Davranışları İlişkisi: Bir Alan Çalışması”, Erciyes Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, Sayı: 23, Temmuz-Aralık 2004, s. 35-59

[2] 09.11.1982 tarih  ve 17863 sayılı Resmi Gazete ‘de yayımlanmıştır.

[3] 18.06.1994 tarih ve 21964 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanmıştır.

[4] 15.08.2002 tarih ve 24847 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

[5] (Mülga Kanun)  01.09.1971 tarih ve 13943 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.

[6] 10.06.2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

[7] Yrg. 9. HD.’nin, 16.09.2003 tarih ve E.2003/15650, K.2003/14623 sayılı Kararı.

[8] Lale SÜLEYMAN,” İş Güvencesinin Kapsamı ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar”, Mali Çözüm Dergisi, Sayı : 98 ,2010, s.217-223

[9]Yrg. Hukuk Genel Kurulu’nun, 06.10.2008 tarih ve E.2008/30274, K. 2008/25209 sayılı ve 11.09.2008 tarih ve E. 2008/25324 , K. 2008/23401 sayılı İlamları.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.