I- KANUN’UN İLK HALİNDE ANONİM ŞİRKET PAY SAHİPLERİ İÇİN ÖNGÖRÜLEN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI VE BU YASAĞA İLİŞKİN CEZAİ SORUMLULUK

Yeni TTK’nın 358. maddesinin ilk halinde “iştirak taahhüdünden doğan borç” dışında, pay sahiplerinin şirkete borçlanmaları yasaklanmıştı. Bu yasağa aykırı olarak şirkete borçlanan pay sahiplerinin de üçyüz günden az olmamak üzere 6.000 TL’den 73.000 TL’ye kadar adlî para cezası ile cezalandırılması öngörülmekte idi.

Pay sahiplerine getirilen bu yasak, oluşan tepkiler üzerine yeni TTK’nın borçlanma yasağına ilişkin 358. maddesi 26.06.2012 tarih ve 6335 sayılı Kanun ile “Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.” şeklinde değiştirildi. Buna göre, pay sahibinin şirkete olan sermaye taahhüt borcunun bulunmaması ve şirketin geçmiş yıl zararları varsa, serbest yedek akçelerle kârı toplamının bu zararları karşılayacak düzeyde olan bir şirkette pay sahipleri şirketten borç para çekebileceği şeklinde anlaşılabilmektedir. www.ozdogrular.com

6335 sayılı Kanun, borçlanma yasağına aykırılık için öngörülen cezanın miktarında bir değişiklik yapmamakla beraber,  uygulanacak cezanın; “şirkete borçlanan pay sahiplerine” değil,  “pay sahiplerine borç verenlere” uygulanması şeklinde değiştirmiştir. 

II- PAY SAHİPLERİNİN ŞİRKETLERİNE BORÇLANABİLMELERİNİN NİTELİĞİ VE SINIRLARI

6335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonucunda pay sahiplerinin ortağı bulundukları şirkete borçlanmalarında 358. madde de doğrudan bir sınıra yer verilmemiştir. 358. madde de herhangi bir borçlanma sınırına yer verilmemiş olmasına rağmen 6335 sayılı Kanun’un gerekçesinde borçlanma kriterleri olarak;

a- Borcun, şirket ortaklarının ve yöneticilerinin acil ihtiyaçları için verilmesi,

b- Borcun, makul bir vade için verilmesi,

c- Borcun, şirketi zarara uğratmayacak şekilde verilmesi olarak ifade edilmiştir.

Gerekçede sayılan bu üç kriter ortakların şirketten aldıkları paralarla kişisel malvarlığı edinmelerini, başka şirketlere borç vermeleri ya da sermaye olarak koymalarının önünü kapatmaktadır. www.ozdogrular.com

III- SERMAYENİN KORUNMASI İLKESİNE AYKIRILIK

Sermayenin Korunması İlkesi, 6102 sayılı TTK’nın Genel Gerekçesinde;

“2. Anonim Şirketler

a) Güvenli Kuruluş ve Sermayenin Korunması

57 Güvenli kuruluş ile sermayenin korunması, anonim şirketin sınırlı sorumlu bir ticaret şirketi olmasından kaynaklanan ve birbirini tamamlayan iki taşıyıcı ilke veya bir taşıyıcı ilkenin iki yüzüdür. Bu ilkeler veya ilke, sermayenin, şirketin hem işletme konusunun hizmetinde bulunmasını hem de tam tasarruf yetkisinin kapsamında olmasını ifade eder. “Hizmetinde olmak” sermayenin, kural olarak, şirketin mülkiyetinde olması, sermayenin gerçek değeri ile şirkete fiilen getirilmesi, korunması ve geri iade edilmemesi şeklinde tanımlanır. AET’nin 13.12.1976 tarih ve 77/91 sayılı şirketlere ilişkin ikinci yönergesi de bu anlayışı vurgular. Anılan ilkeler, denetlemenin amaca uygun yapılabilmesi için, basit, şeffaflığı sağlayıcı ve açık kuruluş ve sermaye artırımı hükümlerini gerek­li kılar.”

…

“… Kara Avrupa’sı anlayışında, bilançonun bu tür bilgilendirme yanında, en az bunun kadar önemli bir diğer görevi de, sermayenin iade edilip edilmediğini, sermayeye faiz verilip verilmediğini, yıllık kârın kanun ve esas sözleşmeye göre kullanılıp kullanılmadığını, dağıtılanın kâr olup olmadığını, sermayenin zararlarla yitirilip yitirilmediğini, kâr dağıtımının sermaye­den ve sermayenin güvencesi olan yedeklerden yapılıp yapılmadığını da ortaya koymasıdır. Yani Av­rupa anlayışında, sermayenin korunması ilkesi ile bilanço arasında sıkı bir bağlantı vardır. Şimdi AB üyesi devletler IFRS’i konsolide olmayan bilançolara da uygularlarsa, sermayenin korunması ilkesinden özveride bulunup bulunmayacaklarının değerlendirmesini yapmaktadırlar.”
6102 sayılı Kanun’un birçok hükmünde sermayenin korunması ilkesine atıfta bulunulmaktadır (128, 336, 341, 342, 343, 344, 395, 447 olduğu gibi). 358. madde gerekçesin-de de yine bu ilkenin dikkate alındığı düşünülmektedir. .

IV- GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA

6335 sayılı Kanun’un gerekçesinde yukarıda sıraladığımız kriterlere uymayan borçlanmaların, maddelerde yapılan değişikliğin amacına uygun olmayacağını, bu halin “şirketin içinin boşaltılması” veya “şirketin hortumlanması” anlamına geleceği belirtilmiştir. Diğer taraftan, şirket varlıklarının uzun süreli, yüksek oranlarda ve karşılıksız olarak borçlanma adı altında kullandırılması halinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 155. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun veya bu şekilde gerçekleşen borçlanma sonucunda şirketin iflası halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 161. maddesinde düzenlenen hileli iflas suçunu oluşturabileceği de açıkça ifade edilmiştir. www.ozdogrular.com

V- TEMETTÜ AVANSI TEBLİĞİ

Gümrük ve Ticaret Bakanlığı “şirketlerin kâr payı avansı dağıtımında uyacakları usul ve esasları düzenlemek” amacıyla Kâr Payı Avansı Dağıtımı Hakkında Tebliğ(1) yayımlamıştır. Buna göre üç, altı veya dokuz aylık ara dönem finansal tablolara göre kâr edilmiş olması ve Tebliğ’de belirlenen kurallara uygun olarak şirket genel kurulunca kâr payı avansı dağıtılmasına ilişkin karar alınması gerekmektedir.  Dağıtılacak kâr payı avansı; varsa geçmiş yıllar zararlarının tamamının, vergi, fon ve mali karşılıkların, kanunlara ve sözleşmeye göre ayrılması gereken yedek akçelerin, varsa imtiyazlı pay sahipleri, intifa senedi sahipleri ve kâra katılan diğer kimseler için ayrılacak tutarların, oluşan ara dönem kârından indirilmesi suretiyle hesaplanacağı ve ödenecek kâr payı avansı tutarının bu şekilde hesaplanan tutarın yarısını geçemeyecektir.www.ozdogrular.com

Kâr Payı Avansı Dağıtımı Hakkında Tebliğ’in yayımlanması ile pay sahiplerinin şirketlerine borçlanmalarının gerekçesi de ortadan kalkmıştır. Çünkü ortakların para ihtiyacı söz konusu olduğunda varsa geçmiş yıl kârlarından, yoksa yeni düzenlemeye göre cari yıl kârından dağıtım yapılabilmesi mümkündür. TTK buna rağmen belli koşullara uyulması kaydı ile acil durumlarda şirketi zor duruma düşürmeden kısa süreli olmak kaydıyla ortakların şirketlerine borçlanabileceklerini de kabul etmiştir.

VI- SONUÇ

6335 sayılı Kanun ile yeni TTK’nın 358. maddesi “Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.” şeklinde değiştirilmiştir. 

358. madde de herhangi bir borçlanma sınırına yer verilmemiş olmasına rağmen 6335 sayılı Kanun’un gerekçesinde acil ihtiyaçları için, makul bir vade için, şirketi zarara uğratmayacak şekilde verilmesi, bu kriterlere uymayan borçlanmaların ise maddelerde yapılan değişikliğin amacına uygun olmayacağını, dolayısıyla bu halin “şirketin içinin boşaltılması” veya “şirketin hortumlanması” anlamına geleceğinin, şirket varlıklarının uzun süreli, yüksek oranlarda ve karşılıksız olarak borçlanma adı altında kullandırılması halinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 155. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun veya bu şekilde gerçekleşen borçlanma sonucunda şirketin iflası halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 161. maddesinde düzenlenen hileli iflas suçunu oluşturabileceği açıkça ifade edilmiştir.

Temettü Avansı Tebliği’nden sonra 358. madde hükümlerine göre ortakların şirketlerine sınırız ve kuralsız bir şekilde borçlanabileceklerini düşünmenin mümkün olmadığı kanaatindeyiz.

Doğan YILMAZ*
Yaklaşım / Ekim 2012 / Sayı: 238

*           YMM

(1)         09.08.2012 tarih ve 28379 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.