I- GİRİŞ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde sayılan idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri söz konusu Kanun’a göre yürütülmektedir. Söz konusu alımların bir tarafında kamu idaresi bulunurken diğer tarafında da tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi bulunmaktadır. Bu açıdan bakıldığında Türk Ticaret Kanunu’nda yapılan değişiklikler Kamu İhale mevzuatını da yakından ilgilendirmektedir. 01.01.1957 tarihinden itibaren yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kalmış bulunmaktadır. 6762 sayılı Kanun’da yer alan ultra vires ilkesine yeni Kanun’da yer verilmemiştir.www.ozdogrular.com

Bu makalede yeni Kanun’da ultra vires ilkesine yer verilmemiş olmasının, şirketlerin ihalelere katılmasına etkisi üzerinde durulacaktır.

II- ULTRA VİRES İLKESİNİN 6762 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU’NDA DÜZENLENİŞİ VE ŞİRKETLERİN İHALELERE KATILIMI

Ultra vires, özü itibariyle Latince bir kavram olup, sözcük olarak “ultra” ötesinde, “vires” ise güç ve/veya kuvvet anlamlarına gelmektedir. Bu açıdan bakıldığında “ultra vires” güç veya yetkinin ötesinde anlamına gelmektedir. Şirketler hukuku açısından olaya bakıldığında ise şirketlerin, şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuu dışında faaliyet gösterememeleri demektedir.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda ultra vires ilkenin düzenlenişi hususuna gelince:

Söz konusu Kanun’un “Hükmi Şahısların Ehliyeti” başlıklı 137. maddesinde; “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.” hükmü yer almaktaydı. Dolayısıyla şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuu dışında faaliyet gösteremeyen şirketlerin, söz konusu alanlar dışında kalan ihalelere katılması da mümkün değildi. Nitekim ihalelerde isteklilerin faaliyet alanının tespiti amacıyla “Mevzuatı Gereği Kayıtlı olduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odası Belgesi” istenmektedir. Bu kapsamda faaliyet alanları dışındaki ihalelere katılan isteklilerin ihale komisyonlarınca değerlendirme dışı bırakılmaktaydı.

Aşağıda yer verilen Kamu İhale Kurulu kararlarında şirketlerin faaliyet alanlarının “şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuu” ile sınırlı olması gerektiğine değinilmiş ve faaliyet alanı dışında yer alan ihalelere girmenin mümkün olmadığı hususu vurgulanmıştır.

Örnek Karar-1: Şirketlerin faaliyet alanlarının “şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuu” ile sınırlı olması gerektiği hakkında Kurul’un Kararı “ihaleye teklif vermek isteyen istekli niteliğini haiz şirketlerin de, konu ve amaçları çerçevesinde işlem tesis etmeleri gerektiği dikkate alındığında, ihale konusu işle ilgili alanda iktisadi ya da ticari faaliyetler yürütmeleri gerekmektedir.

….

Yapılan inceleme sonucunda, “her türlü hizmet alımı işlerini yapmak ve yaptırmak” hususlarının temizlik hizmetleri ve endeks okuma başlığı altında bu alanlara hasredildiği, şirketin iştigal konuları arasında ihale konusu işlerin bulunmadığı, kaldı ki istekli tarafından ihale konusu işler ile ilgili benzer iş deneyimini gösterir bir iş deneyim belgesinin de sunulamadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.”(1)

Örnek Karar-2: Şirketlerin faaliyet alanlarının “şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuu” ile sınırlı olması gerektiği hakkında Kurul’un Kararı “İhalelerde istenen belgeler arasında “Mevzuatı Gereği Kayıtlı Olduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odası Belgesi”ne yer verilmesinin nedeni, isteklilerin ihale konusu alanda ilgili mevzuatın zorunlu kıldığı odaya kayıtlı olarak faaliyet gösterip göstermediğinin ve faaliyet alanının tespit edilmesidir.”(2)

Zira, Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi Şahısların Ehliyeti” başlıklı 137. maddesinde; “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.” hükmü uyarınca ticaret şirketlerinin faaliyet alanı şirket ana sözleşmelerinde yer alan konuları ile sınırlı olacağından (ultra vires ilkesi) faaliyet alanın tespit edilmesi gerekmektedir.

Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; teklif dosyası kapsamında yer almayan ancak şikayet dilekçesine eklenen 18.05.2005 tarih ve 74675 sayılı İstanbul Ticaret Odası İç Ticaret Şubesi’nce düzenlenen belgeden başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterebileceği hususunda açık bir belirleme yer almamaktadır.

Kaldı ki; bu belgeden ihale konusu alanda iştigale ehil olduğu anlaşılsa dahi, idarece kural olarak teklif dosyası kapsamında sunulan belgeler çerçevesinde tekliflerin geçerli olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede; teklif dosyası kapsamında sunulan sicil kayıt suretinde yer alan faaliyet alanının bilgisayar donanımı ve programları ticareti olduğu açıkça tespit edilebildiğinden, dolayısıyla bu hususa yönelik belge tamamlatma yahut açıklama talebi müesseselerine başvurulmasına gerek bulunmadığından; başvuru sahibinin faaliyet alanı, ihale konusu işin güneş enerjisi elektrik üretim projesine ilişkin malzeme alımı olduğu hususu birlikte değerlendirildiğinde; başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet göstermeye ehil olmadığı, bu itibarla; değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında bu hususa yer verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. www.ozdogrular.com

Bazı Kurul kararlarında ultra vires ilkesinin daha esnek yorumlandığını görmekteyiz. Buna göre şirket ana sözleşmesinde yazmasa bile sözleşmede belirlenen faaliyet konuları ile bağlantılı olduğu düşünülen ihalelere girilebileceği değerlendirilmektedir. Yine ana sözleşmesinde belirtilen işletme mevzuuna doğrudan doğruya girmemekle beraber, o işletmenin ticari faaliyetlerini kolaylaştıran ticari iş ve ticari sözleşmelerin de o işletmenin mevzuu içinde bulunduğu değerlendirilmektedir.

Söz konusu Kurul kararlarına aşağıda yer verilmiştir.

Örnek Karar-1: Şirketlerin faaliyet alanları hakkında Kurul’un Kararı “İhale üzerinde bırakılan Muhtar İnş. Turz. Tem. Hiz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin şirket ana sözleşmesinde faaliyet konuları arasında, “bilgisayar kullanımına ilişkin personel çalıştırılması” veya “personel çalıştırılması” ya da benzeri anlam taşıyan herhangi bir ifade bulunmamakla birlikte, şirket ana sözleşmesinin “Amaç ve Konular” başlıklı bölümünün; “H” maddesinde; “Her türlü kamu sektörü ile özel sektör binalarının temizlik hizmetlerinin yapılması, bu konuda açılacak ihalelere iştirak etmek” işlerinin de sayıldığı ve bu işlerin benzer iş tanımı kapsamındaki personel çalıştırılmasına dayalı işlerden olduğu dikkate alındığında, anılan isteklinin şikayet konusu ihaleye katılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.”(3)

Örnek Karar–2: Şirketlerin faaliyet alanları hakkında Kurul’un Kararı “Adı geçen şirketin kuruluşuna ilişkin 02.01.1995 tarih ve 3694 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde, şirket ana sözleşmesinin “Amaç ve Konu” başlıklı 3. maddesinde şirketin faaliyet konularının 50 bent halinde belirlendiği, anılan konular arasında; “otel, motel, pansiyon, tatil köyü, kamping, plaj, lokanta, termal istasyonları gibi her türlü turistik tesisler kurmak, işletmek” gibi geniş kapsamlı hizmet konularının bulunduğu, adı geçen tesislerin işletilmesi kapsamında temizlik hizmetlerinin de yerine getirilmesi gerektiği, bu yönüyle, temizlik hizmetlerinin şirket ana sözleşmesinde belirlenen faaliyet konuları ile bağlantılı olduğu ve şirket ana sözleşmesinde, incelemeye konu ihalenin konusu olan temizlik, çöp-atık toplama vb. hizmetlerinin yerine getirilmesinin münhasıran belirtilmesine gerek olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.”(4)

Örnek Karar-3: Şirketlerin faaliyet alanları hakkında Kurul’un Kararı “Ana sözleşmede faaliyet konusunun tüm ayrıntılarının belirtilmesinin gerekmediği, faaliyet konusunun sektör bazında belirtilmesinin yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Ana sözleşmede faaliyet konusunun sektör bazında gösterilmesinin yeterli olmasından da anlaşılacağı üzere, ticaret unvanında faaliyet konusunun sektör bazında belirtilmesinin evleviyetle yeterli olacağı açıktır.”(5)

Örnek Karar-4: Şirketlerin faaliyet alanları hakkında Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin Kararı “Türk Ticaret Kanunu’nun 137. maddesi hükmü gereğince, ticaret ortaklıkları tüzel kişiliği haiz olduklarından kendi ana sözleşmelerinde yazılı (işletme konusu) çerçevesi içinde kalmak şartı ile bütün hakları edinebildikleri gibi, bütün borçları da yükümlenebilirler. Bir şirketin işletme konusu (iştigal konusu) demek, o şirketin devamlı olarak yapacağı ticari işlemler demektir. Bunlar da o şirketin ana sözleşmesinde belirtilen (şirket maksat ve mevzuu) ile ilgili işlemleridir. Bununla birlikte, bir ticari işletmenin kendi ana sözleşmesinde belirtilen işletme mevzuuna doğrudan doğruya girmemekle beraber, o işletmenin ticari faaliyetlerini kolaylaştıran ticari iş ve ticari sözleşmelerin de o işletmenin mevzuu içinde bulunduğunun kabulü zorunludur.”(6)

III- 6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU SONRASI ŞİRKETLERİN İHALELERE KATILIMI

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel Kişilik ve Ehliyet” başlıklı 125. maddesinde; “Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir. Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48. maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” düzenlemesi yer almaktadır. Atıfta bulunulan Türk Medeni Kanunu’nun 48. maddesinde ise; “Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık yaratılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler.” hükmüne yer verilmiş bulunulmaktadır.

Görüleceği üzere 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan ultra vires ilkesine 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda yer verilmemiştir. Söz konusu ilkenin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na konulmamasının amacı, madde gerekçesinde; “Bu madde, 6762 sayılı Kanun’un 137. maddesinde öngörülmüş bulunan ve tüm ticaret şirketleri için geçerli olan ultra vires ilkesini, AET’nin 68/151 sayılı şirketlere ilişkin birinci Yönergesi’nin ilgili hükmünü dikkate alarak kaldırmıştır (Genel Gerekçenin 100 numaralı paragrafına bakılmalıdır.). Ticaret şirketleri Türk Medenî Kanunu’nun 48. maddesi çerçevesinde haklardan yararlanabilecek, borçlar üstlenebileceklerdir. 371. maddenin ikinci fıkrasında olduğu gibi Kanun’un bazı hükümlerinde, işletme konusu dışında yapılan işlemlerin hukukî sonuçları özel olarak düzenlenmiştir.” şeklinde ifade edilmiştir. Söz konusu düzenleme ile ayrıca şirketin yaptığı tüm hukuki işlemlerin geçerliliği amaçlanmış olup, şirketlerle işlem yapan üçüncü kişiler açısından da hukuk güvenlik ilkesi sağlanmıştır. www.ozdogrular.com

Yapılan yeni düzenleme ile şirketlerin faaliyet alanı sınırlaması kaldırılmış olup, şirketlerin Türk Medeni Kanunu’nun 48. maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilmesi ve borçları üstlenebilmesi sağlanmıştır. Bu çerçevede şirketlerin, şirket mukavelesinde yazılı olmayan alanlarda da faaliyet gösterebilmelerinin önü açılmış bulunmaktadır.

Buna göre şirketlerin, şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuu dışında yer alan ihalelere girebilmesinin önü açılmış bulunmaktadır. Dolayısıyla, ihalelerde isteklilerin “Mevzuatı Gereği Kayıtlı Olduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odası Belgesi” istenecek olmakla birlikte ihale konusu işin isteklinin faaliyet alanları arasında olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmayacaktır.

Salim DEMİREL*
Yaklaşım / Ekim 2012 / Sayı: 238

*           Sayıştay Baş denetçisi

(1)         Kamu İhale Kurulu’nun, 14.12.2009 tarih ve 2009/UH.III-3009 sayılı Kararı.

(2)         Kamu İhale Kurulu’nun, 12.05.2008  tarih ve 2008/UM.Z-2037 sayılı Kararı.

(3)         Kamu İhale Kurulu’nun, 16.11.2009 tarih ve 2009/UH.II-2771 sayılı Kararı.

(4)         Kamu İhale Kurulu’nun, 16.05.2011 tarih ve 2011/UH.I-1620 sayılı Kararı.

(5)         Kamu İhale Kurulu’nun, 19.07.2010 tarih ve 2010/UH.2119 sayılı Kararı.

(6)         Yrg. 1. HD.’nin, E. 1982/851, K. 1982/1225 sayılı Kararı.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.