GİRİŞ

4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanuna göre yabancı “403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununa göre Türk vatandaşı sayılmayan kişiyi” ifade etmektedir. Gerçek veya tüzel kişiliği haiz bir veya birden fazla işveren emrinde ücret, aylık, komisyon ve benzeri karşılığı çalışan yabancı ise 4817 sayılı kanun hükümleri gereğince yabancı işçi addedilmektedir.

            Yabancıların ülkemizde çalışmak için temin etmesi gereken izin usulleri, izinlerin iptali, bildirim ve denetleme hükümleri ile cezai hükümler 4817 sayılı Kanun ile ilgili uygulama yönetmeliğinde ayrıntılı olarak izah edilmiştir.

            Yabancılık unsuru taşıyan bireysel iş sözleşmesi, bu sözleşmenin taraflarından birinin muhakkak yabancı işçi olduğu anlamına gelmemektedir. Böyle bir sözleşmenin taraflarından biri yabancı işçi olabileceği gibi, Türk Vatandaşı işçi de olabilmektedir. Ancak, bu tür sözleşmelerin işçi tarafı genel olarak yabancı işçi olduğundan, bu şekilde çalışan yabancı işçinin yargı yoluna başvurma esasları makalenin esasını oluşturmaktadır.

             4817 sayılı Kanuna tabi bir yabancının ilgili Kanun hükümlerine göre yapması gereken işlemler ve uyması gerekli diğer hususlara girilmeden, söz konusu aşamaları geçmiş ve bireysel iş sözleşmesi gereğince çalışmakta olan ve sözleşmeleri yabancılık unsuru taşıyan yabancı işçilerin iş sözleşmelerinin sona ermesi ve işverenlerine karşı yargı yoluna gitmek istemeleri halinde izlemeleri gereken yol bu makalede incelenecektir.

 Açıklanacak hususların, bireysel iş sözleşmeleri yabancılık unsuru taşıyan Türk Vatandaşı işçiler için de geçerli olacağı açıktır.

             1-BİREYSEL İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ

Yabancılık unsuru taşıyan bireysel iş sözleşmesine tabi olarak ülkemizde çalışmakta olan yabancının, sözleşmesinin sona ermesi üzerine yargı mercilerine başvurması ile ilgili hususlar mevzuatımızda düzenlenmiştir. Ancak, bu usullere geçmeden önce 4857 sayılı Kanunda yer alan iş sözleşmesi tanımına ve sözleşmenin sona ermesi durumunda işçi tarafından izlenmesi gereken yola ilişkin hükümlere göz atamakta fayda bulunmaktadır.

İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Bu sözleşme kanunda aksi belirtilmedikçe özel bir şekle tabi değildir. Ancak, Süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur. İş sözleşmesinin sona ermesi durumunda yapılması gereken hususlara ilişkin olarak 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen esaslar yabancı işçiler için de geçerlidir.

Buna göre, iş sözleşmesi feshedilen yabancı işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir. İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

 2- YABANCILIK UNSURU TAŞIYAN BİREYSEL İŞ SÖZLEŞMELERİNDE TABİ OLUNACAK ÜLKE HUKUKUNUN BELİRLENMESİ

4817 sayılı Kanunda, yabancıların yargı yoluna nasıl başvuracaklarını düzenleyen bir madde bulunmaktadır. Ancak Kanunun “Yargı yoluna başvurma hakkı” başlıklı 17nci maddesinde bahsedilen husus, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çalışma izni verilmesi ya da uzatılması talebinin reddedilmesi, çalışma izninin iptal edilmesi ya da çalışma izninin geçerliliğinin kaybedilmesine ilişkin idari kararlara karşı gidilecek yargı yoluyla ilgilidir. Buna göre, idarenin vermiş olduğu karara itiraz etmek isteyen yabancı, karar idari bir işlem olduğu için, tabi olarak idari yargıya başvurabilmektedir.

Yabancıların ülkemizde yaşayabilecekleri ihtilaf konuları ve bu hallerde uygulanacak hükümlere ilişkin esaslar 5718 sayılı “Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun” ile belirlenmiştir. Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiştir.

Buna göre;

● İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.

İşveren ve yabancı işçi iş sözleşmesi düzenlerken Türk Kanunları ya da yabancı hukuk hükümlerinden dilediklerini seçmekte serbesttir. Ancak bu serbestlik, işçinin çalıştığı işyerinin tabi olduğu hukukun, Türk Kanunlarının emredici hükümlerine aykırı olmaması koşuluyla sınırlandırılmıştır. Sözleşme ile belirlenen yabancı hukuk hükümlerinin 4857 sayılı Kanunun emredici hükümleri ile çelişmesi durumunda, 4857 sayılı Kanun hükümleri esas alınacaktır. Zira 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 5inci maddesinde yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hükmün uygulanmayacağı; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

● Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.

İş sözleşmesinin tarafları olan işveren ve yabancı işçi sözleşmede hukuk seçimi yapmamış olabilir. Bu durumda uygulanacak hukuk hükümleri yabancı işçinin mutad olarak çalıştığı işyeri hukukuna göre yapılır. Yabancı işçinin geçici olarak bir başka ülkede çalışmak için bulunuyor olması, o ülkedeki işyerinin mutad işyeri olduğu anlamına gelmez. Mutad işyeri, yabancı işçinin iş sözleşmesi ile belirlenen ve işçinin yapmakla mükellef olduğu asıl işini yerine getirdiği işyeridir.

● İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.

Yabancı işçinin iş sözleşmesi ile belirlenmiş mutad bir işyeri olmayabilir. Yabancı işçi, sözleşmesi gereği birden fazla ülkede iş görme borcunu yerine getirebilir ya da işinin doğası gereği her hangi bir ülkede sabit kalmayıp çeşitli ülkelerde iş görme borcunu yerine getirmek suretiyle çalışabilir. Bu durumda dikkate alınması gereken hukuk kuralı işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke kanunları olmalıdır.

● Hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye bu hukuk hükümleri uygulanabilir.

Yapılan iş sözleşmesi ile taraflar hukuk kurallarını seçmiş ise bu durumda seçtikleri hukuk hükümleri uygulanır. Ancak tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde, yukarıda belirtilen işçinin mutad işyeri ya da işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine iş sözleşmesi ile daha sıkı ilişkili bir hukuk kuralı uygulanabilir. Bu durumda, mahkemece, işçinin mutad işyerinin bulunduğu ülke hukuku ya da işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine, iş sözleşmesi ile daha sıkı ilişkili olan 4857 sayılı Kanun hükümleri esas alınabilir.

Bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye'de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.

SONUÇ

Bireysel iş sözleşmesi karşılığında çalışan ve sözleşmesi yabancılık unsuru taşıyan bir işçinin sözleşmesinin sona ermesi halini, sözleşmenin tabi olduğu ülkenin hukuk kurallarına göre değerlendirmek gerekecektir. Buna göre;

● Düzenlenen bireysel iş sözleşmesinde taraflar açıkça 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinin geçerli olacağını kararlaştırmışlarsa, bu durumda başkaca bir işleme gerek kalmaksızın dava İş Mahkemelerinde açılacak ve 4857 sayılı Kanun hükümleri uyarınca görülecektir.

● Taraflar bireysel iş sözleşmesinde açıkça başka ülke hukuku hükümlerinin geçerli olacağını kararlaştırmışlarsa, bu durumda ilgili ülke hukuk kuralları geçerli olacaktır.

● Düzenlenen bireysel iş sözleşmesinde taraflar hangi ülke hukukuna tabi olacaklarını kararlaştırmamışlarsa, bu durumda işçinin işini mutad olarak yaptığı işyerinin tabi olduğu ülke hukuku uygulanacaktır. İşçinin işini mutad olarak yaptığı bir işyeri yoksa, işçi muhtelif ülkelerdeki işyerlerinde iş görme borcunu yerine getiriyorsa, bu durumda işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku hükümleri esas alınacaktır.

● Yukarıda belirtilen ve bireysel iş sözleşmesi ile tabi olunacak ülke hukukunun kararlaştırılmadığı ve bu nedenle işçinin mutad işyerinin ya da işverenin esas işyerinin göze alındığı durumlarda dahi, yapılmış bulunan bireysel iş sözleşmesi ile daha sıkı ilişkili bir hukuk kuralının bulunması durumunda taraflarca bu hukuk kuralının uygulanabilmesi her zaman mümkündür.

● Ülkemiz hukuk kurallarının geçerli olacağının taraflarca kararlaştırıldığı bireysel iş sözleşmesinin sona ermesi halinde açılacak davalarda, işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye'de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir.

Mustafa BAYSAL*
E-Yaklaşım

_____________________________
* İş Müfettişi Yardımcısı

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.