1 - GİRİŞ Sosyal güvenlik sistemimizde sigortalılık ile fiili çalışma bir bütün olarak nitelendirilir. Çalışma olmaksızın sigortalılıktan söz edilememektedir. Yasa koyucu ayrıca bazı durumları fiili çalışma olarak kabul etmekte, SGK tarafından bu sürelerin hizmet olarak tescil edilmesine imkan tanımaktadır. Yurtdışına işçi olarak gönderilenlerin bu ülkelerde geçen çalışmaları, askerliğini er veya erbaş olarak yapmış olanların askerlikte geçmiş süreleri, doğum yapmış ve hizmet akdine tabi olarak çalışan kadın sigortalının çocuğuna baktığı süreler içerisinde işyerinde çalışamadığı süreler, vb. bu kapsamda değerlendirilirler. www.ozdogrular.com Askerlik süresince yerine getirilen görev erkek sigortalıların birer çalışması olarak değerlendirilip, bu görevlerini yerine getirenlerin katlandığı risklerin, maruz kaldıkları yıpranmanın telafisi olarak askerlikte geçen süreler emekliliğe sayıldığı gibi; kadın sigortalıların da toplumda üstlendikleri rollerden belki en çok fedakarlık gerektiren çocuk bakma yükümlülüğü devlet tarafından çalışma olarak kabul edilmekte, primlerin ödenmesi durumunda ise emekliliğe esas teşkil eden sürelerden sayılmaktadır. Böyle olduğu halde erkek sigortalıların tabi olduğu hizmet borçlanması koşulları ile kadın sigortalıların tabi olduğu koşulları oldukça farklılık göstermektedir. Bu çalışmamızda, söz konusu farklılıklar ortaya konulmakta ve sosyal güvenlik sisteminin daha geniş kitlelere daha iyi yapılandırılmış bir şekilde ulaşması adına bir yorum getirilmeye çalışılmaktadır. 2 - KİMLER DOĞUM BORÇLANMASI YAPABİLİR? 5510 sayılı kanunun 41. maddesi ile sigortalıların borçlanabileceği süreler düzenlenmektedir. Birinci fıkranın (a) bendinde; ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4 (a) kapsamındaki sigortalı kadının iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri borçlanabileceği belirtilmektedir. Sigortalılar veya hak sahipleri kanunda belirtilen prime esas kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32’si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri gerekmektedir. www.ozdogrular.com Doğum borçlanmasının düzenlendiği (a) bendinde 4 (c)’li kadın sigortalıdan söz edilmemesine rağmen 4 (c)’li kadın sigortalı, dolaylı olarak bu imkâna kavuşmuş olmaktadır. Şöyle ki; Kanunun 41. maddesinin (c) bendi; 4 (c) kapsamında olanların personel mevzuatına göre aylıksız izin sürelerini borçlanabileceklerini ifade etmektedir. Kamuda çalışan kadın sigortalı doğum nedeniyle aylıksız izin alabilmekte, böylece 41. maddenin (a) bendine göre değil ama (c) bendine göre hizmet borçlanması yapabilmektedir. 4 (b)’li kadın sigortalının doğum yapması nedeniyle çalışamadığı süreleri borçlanmasına ise imkân verilmemiştir. İlk sigortalılık tescili 4 (a) kapsamında olmakla birlikte, daha sonra kanunun başka bir bendine tabi olarak çalışırken veya son olarak 4 (a) dışında bir statüye tabi olarak çalışıp işten ayrılanların da borçlanma imkânları olmayacaktır.1 Örneğin 01/06/2004 tarihinde bir tekstil firmasında işçi olarak çalışmaya başlayan kadın sigortalının bu çalışmasından dolayı ilk tescili 506 sayılı kanunla olmaktadır. Bu sigortalı 2008 yılına kadar hizmet akdine bağlı olarak çalışmasına devam ettikten sonra işinden ayrılıp 01/11/2008 tarihinden itibaren isteğe bağlı sigortalı olmuştur. 05/12/2009 tarihinde ise doğum yapmıştır. Bilindiği gibi 506 sayılı kanuna tabi olarak çalışma 4 (a) kapsamında, isteğe bağlı sigortalılık ise 4 (b) kapsamında değerlendirilir. Örneğimizdeki kadın sigortalının ilk tescili 4 (a) kapsamında olmakla birlikte doğumdan önceki son sigortalılık statüsü 4 (b) olduğu için borçlanma yapması mümkün olmayacaktır. Yasal düzenleme doğum borçlanması yapacak olan kadının 4 (a)’lı olması şartını aramaktadır. Doğumdan önce zorunlu sigortalılık tescili yapılmış olan kadın sigortalının, çalışmaya ara verdiği ve borçlanmak istenilen dönemden önceki son sigortalılığının yine 4 (a) kapsamında olması gerekmektedir. O halde 4 (a)’lı kadın sigortalı doğum borçlanması yapabilir. 4 (c)’li kadın sigortalı doğum borçlanması değil ama doğum nedeniyle aylıksız aldığı izinleri hizmet borçlanması adı altında borçlanabilmektedir. 4 (b)’li kadın sigortalı ise doğum borçlanması yapamaz. Sosyal güvenlik hukuku açısından farklı sigortalılık statülerine tabi olsalar dahi, her birinin sosyal güvenlik şemsiyesi altında olduğu kuşku götürmeyen çalışan kadının, tabiatının en doğal olaylarından biri ile karşı karşıya kaldığında yasalar önünde farklı şekilde değerlendirilmesi sisteme olan güveni zedelemektedir. Oysa sosyal güvenlik reformunun aşamalarından birisi de; sosyal sigortalar ve genel sağlık sigortası hükümlerinin tek bir kanunla bir araya getirilmesi suretiyle norm ve standart birliğinin sağlanmasıdır. 5510 sayılı kanunda 5754 sayılı kanun ile yapılan değişiklikle sigortalılara tanınan bir hak olan doğum borçlanması tek kanunda düzenlenmekle birlikte norm ve standart birliğine sahip olup olmadığı şu haliyle tartışmalıdır. www.ozdogrular.com 3 - BORÇLANMA TARİHİNDEKİ STATÜNÜN BELİRLENMESİ Doğum borçlanmasında borçlanılan süreler doğumdan sonraki iki yıla sayılmakta ve başvuru tarihinde kadın sigortalı hangi statüdeyse hizmetler o statüde kazandırılmaktadır. Eğer sigortalı ölmüşse en son çalıştığı statü dikkate alınır. 5510 sayılı kanunda sayılan sigortalılar 4. maddede ifade buldukları bentlere göre farklı statülerde değerlendirilmektedirler. Bu statüler en basit haliyle işçi, işveren ve kamu çalışanı kapsamında sigortalılığı ifade etmektedir. 2010/106 sayılı genelgede sigortalılığı devam edenlerden doğum veya askerlik borçlanması ile geçmiş dönemlerde yer alan hizmet boşluklarını tamamlamak isteyenlerin; borçlandıkları tarihte hangi statüdeler ise, borçlandıkları sürelerin de o statüde değerlendirileceği belirtilmiştir. Sigortalılığı sona erdikten sonra borçlanma talebinde bulunanların borçlanma süreleri ise; en son sigortalılık statüsüne göre değerlendirilecektir. www.ozdogrular.com Örneğin 05/10/1999 – 02/08/2007 tarihleri arasında 506 sayılı kanuna (4/a kapsamında) tabi olarak çalışan ve 2009 yılından itibaren vergi mükellefiyeti nedeniyle 5510 sayılı kanunun 4 (b) kapsamında olan kadın sigortalının 01/02/2008 tarihinde doğum yapmış olması ve çocuğun yaşaması şartıyla doğum sonrası iki yıllık süre içerisinde yer alan boş süreleri borçlanabilecek; söz konusu süreler 5510 sayılı kanunun 4 (b) bendine tabi sigortalılık süresi olarak değerlendirilecektir. Yukarıdaki örnekteki kadın sigortalı eğer 05/10/1999 - 02/08/2007 tarihleri arasındaki çalışmasından sonra 2009 yılında 4 (b) kapsamında değil de, kamu görevlisi olarak çalışmış olsaydı; bu durumda 01/02/2008 tarihindeki doğum nedeniyle borçlanabileceği süreler 4 (c) bendi kapsamında değerlendirilecekti. www.ozdogrular.com Yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinin borçlandığı süreler 4 (a) kapsamında; gerekli şartları taşıdıktan sonra isteğe bağlı sigorta primi ödeyenlerden sigortalılıkları sona erdikten sonra doğum borçlanması talebinde bulunanların borçlandığı süreler ise 4 (b) kapsamında değerlendirilir. Yurtdışında hizmet akdi ile işçi olarak çalıştıkları halde daha önce bu kişilerin çalıştıkları süreleri borçlanmaları 4 (a) kapsamında değerlendirilmemekteydi. 6111 sayılı yasa ile yurtdışındaki işçiler için söz konusu olan bu adaletsizlik giderilmiş oldu. Fakat doğum borçlanmasındaki adaletsizliklerin giderilmesi yönündeki kamuoyunun beklentileri karşılanmadı. Oysa hizmet borçlanmalarında statünün belirlenmesi kanunun temel mantığına uygun olarak; çalışma hangi statüdeyse, borçlanmanın da o statüde değerlendirilmesine yöneliktir. Kanunda amaçlananın bu olması beklenirken doğum borçlanması bu temel anlayışın dışında tutulmuştur. Kadın sigortalıların doğum borçlanması yapabilmeleri için 4 (a) kapsamında sigortalılık tescili ile birlikte, doğumdan önceki son çalışmanın da yine 4 (a) kapsamında olması zorunlu olduğu halde, borçlanılan sürelerin hangi statüye tabi tutulacağının belirlenmesinde başkaca koşulların getirilmesi ve 4 (a) dışındaki statülere de tabi tutulabilmeleri, doğum borçlanmasını görece dezavantajlı hale getirmektedir. 4 - DOĞUM BORÇLANMASI İLE ASKERLİK BORÇLANMASININ KARŞILAŞTIRILMASI 5510 sayılı kanunun 41. maddesinde on ayrı bent halinde borçlanmaya yer verilmiştir. Bunlardan sekiz tanesi sigortalılık tescili bulunan ve gerekli şartları taşıyan herkesin faydalanabileceği hizmet borçlanmaları iken, (b) bendinde yer alan askerlik borçlanması 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereği yalnızca erkekleri ilgilendirmektedir. Nitekim ülkemizde yalnızca erkekler askere alınmaktadır. İlgili maddenin (a) bendinde yer alan doğum borçlanması ise tabii olarak yalnızca kadınlara yönelik bir borçlanma çeşididir. Yalnızca erkeklerin istifade edebildiği askerlik borçlanması ile yalnızca kadınların istifade edebildiği doğum borçlanmasını kıyasladığımızda, bunların yararlanma biçimlerinin ve şartlarının farklılık arz ettiğini görmekteyiz. www.ozdogrular.com Hizmet borçlanmalarında sigortalılık tescil şartı bulunmaktadır. Ancak yapılan başvurularda borçlanma talep tarihinde, fiilen sigortalı olmak gerekmemektedir. Herhangi bir zorunlu sigortalılık tescili bulunan bir kimsenin er veya erbaş olarak silahaltında veya yedek subay okulunda geçen süreleri borçlandığı askerlik borçlanması şeklinde kazanması mümkündür. Görüleceği gibi askerlik borçlanması için başka bir şart öngörülmemiştir. Yalnız askerlikleri süresince zorunlu sigortalılığı devam edenler askerlik borçlanması yapamayacaklardır. Borçlanmanın, sigortalıların hizmetlerinde yer alan eksik sürelere ilişkin bir işlem olduğu düşünüldüğünde, bu durum gayet tabiidir. Doğum borçlanması yapmak isteyen kadın sigortalının 4 (a) kapsamında sigortalılık tescilinin bulunmasının zorunlu olduğunu yukarıda belirtmiştik. Kadın sigortalı 4 (a)’lı olarak çalışmaya başladıktan sonra ücretsiz doğum veya analık iznine ayrılır veyahut doğumdan sonra hizmet akdine istinaden çalışmaz ise bu süreleri borçlanabilecektir. Eğer ilk defa 4 (a)’lı olarak tescil edilir ve daha sonra başka bir statüye tabi olarak (4/b, 4/c vs.) çalışmaya devam ederken doğum nedeniyle çalışmaya ara verirse bu süreleri borçlanamayacaktır. Oysa askerlik borçlanması yapmak isteyen erkek sigortalının herhangi bir sigortalılık statüsüne tabi tescilinin bulunması yeterlidir. Bilindiği gibi sosyal güvenlik mevzuatımızda yaşlılık aylığına hak kazanabilme açısından dikkate alınan parametreler; ilk kez sigortalı çalışmaya başlanılan tarih, prim ödeme gün sayısı ve yaştır. Askerlik borçlanma talebinde bulunan sigortalının ilk tescil tarihi askerlik yaptığı tarihten sonra ise; sigortalılık başlangıç tarihi borçlandığı süre kadar öne çekilecek, dolayısıyla yaşlılık aylığı alma kriterleri açısından avantajlı duruma gelecektir. Örneğin 16/09/1997 tarihinde 506 sayılı kanun kapsamında çalışmaya başlayan sigortalı, 21/05/1993 – 21/01/1995 tarihleri arasında yapmış olduğu askerlik hizmetine karşılık gelen 602 günü borçlanmak istediğinde; sigortalının hizmet süresinin başlangıcı 14/01/1996 olmaktadır. Kadın sigortalıların ise, ilk kez sigortalılık tescil tarihinden önce yapmış oldukları doğumlar için borçlanma talebinde bulunamayacaklarından, sigortalılık başlangıç tarihleri ile ilgili bir kazanım elde etmeleri mümkün olmamaktadır. Doğum borçlanması ile sigortalılık başlangıç tarihinin öne çekilememesi ve böylece yaşlılık aylığı almada tabi olunan kurallar açısından bir avantaj sağlamaması etik açıdan doğru kabul edilebilir ancak; askerlik borçlanması ile böyle bir kazanım elde edilmesi haksızlık olarak değerlendirilebilir. Kaldı ki; çalışma hayatına 4 (b)’li ya da 4 (c)’li olarak başlayan kadınlar, 4 (a)’lı olarak tescil edilmeden önce doğum yapmaları halinde bu haktan tamamen mahrum edilmişlerdir. www.ozdogrular.com 5 - KAMUOYUNDA TARTIŞMALI OLAN KONULAR 5510 sayılı kanunun 41/a maddesi ile mevzuatta ilk kez düzenlenen doğuma dayalı hizmet borçlanması hakkının, bu düzenlemenin yürürlük tarihinden önceki doğum olaylarına uygulanıp uygulanamayacağı kamuoyunda tartışmalara neden olmuştur. Yargıtay 5754 sayılı kanunla getirilen doğum borçlanmasının, kanunun yürürlüğünden önceki doğum olaylarına da uygulanabileceğini öngören içtihadı sosyal devlet ilkesi olmanın gereğidir. Buna göre sosyal güvenlik hukukunun kamusal niteliği itibariyle sigortalıların çıkar dengesini, adalet duygularını ve toplumsal gereksinimleri dikkate alarak yasaları söze oranla öze üstünlük tanıyan bir yaklaşımla yorumlanmalıdır. Kanunlar kural olarak geriye yürümezlerken burada gördüğümüz istisna, bu yorumun bir sonucudur. Sonuç olarak doğuma dayalı hizmet borçlanmasının kanunun yürürlük tarihinden önceki doğum olaylarına uygulanabileceği Yargıtay kararları ile de sabit olmuştur. Ancak geçmişte zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış olması, bu haktan yararlanılabilmesi için gerekli koşul olduğu kuşku götürmemektedir.2 www.ozdogrular.com Kamuoyunda tartışma konusu olan bir diğer husus; kanunun yürürlüğe girdikten sonra yayımlanan genelge ile sigortalı kadının işten ayrıldıktan sonraki 300 gün içerisinde doğum yapmış olması şartının getirilmiş olmasıdır. Kanunda öngörülmeyen bu kısıtlayıcı hükmün genelge ile getirilmiş olması kanuni devlet ilkesi ve sosyal devlet ilkesine aykırı olduğundan Yargıtay’ın konu ile ilgili Kurum uygulamasının aksi yönünde içtihatları çıkmaya başlamıştır.3 Bunlardan Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 2009/11018 esas 2010/6034 numaralı kararının konu olduğu Afyonkarahisar İş Mahkemesinin 2009/178 esas 2009/207 karar 17.06.2009 tarihli kararında yer alan Kurum vekilinin savunması, konumuzun anlaşılması açısından önemlidir. Yargıtay’ın da oybirliği ile onamış olduğu ilk derece mahkemesinin kararında davalı Kurum vekili, 5510 sayılı kanunun 41. maddesi 4 (a) kapsamında sigortalılara tanınan doğum borçlanması hakkının doğumun sigortalının işten ayrılmasından 300 gün içinde gerçekleşmesi koşuluna bağlı olması gerektiği kanatiyle 28.09.2008 tarih 27011 sayılı Resmi Gazete yayımlanan Hizmet Borçlanma İşlemlerinin Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ ile hüküm getirildiğini, aksi halde 4 (b) ve 4 (c) bendi kapsamındaki sigortalılara bu hakkın tanınmamış olmasının eşitliğe aykırı olacağı ve anlamlı olmayacağı görüşünü bildirmektedir. Kurum bunun getirilme sebebinin münhasıran sigortalı bir işte çalışmaya bağlanmış bir borçlanma olduğunu, aksi takdirde sadece sigortalılık idaresine bağlansa idi 4 (b) ve 4 (c) kapsamındaki kadınları da kapsaması gerektiği savunmuş, nitekim 2010/106 sayılı genelge ile bu uygulamadan vazgeçilmiştir. www.ozdogrular.com Şu durumda doğumun sigortalı olarak çalışılan işten ayrıldıktan sonra 300 gün içinde gerçekleşmiş olma şartı kaldırılmış ancak; 4 (b) ve 4 (c)’li kadın sigortalılara doğum borçlanması hakkı yine getirilmemiştir. İşte makalemizin konusunu oluşturan eşitsizliğin kaynağı burada yatmaktadır. Hâlihazırda doğum borçlanmasının mevcut hali beklentilerin çok altındadır. Farklı statülerdeki çalışmaların sonucunda yıpranma ve sisteme katılma payları dikkate alınarak emeklilik yaşı ve prim ödeme gün sayısı şartlarının değişkenlik göstermesi mümkündür. Ancak bu statülerden birisine (4/a) tabi olan kadın sigortalının yapmış olduğu doğum neticesinde ortaya çıkan boşluk sosyal bir anlayışla fiili çalışma olarak değerlendirilirken, diğer statülere (4/b, 4/c, vb.) tabi olarak çalışırken meydana gelen doğum olayı neticesinde ortaya çıkan boşluk göz ardı edilmiştir. Oysa statüleri ne olursa olsun kadın sigortalıların doğumdan sonra çocuklarına bakmak için geçirdikleri iki yıllık sürede yaptıkları iş annelik vazifesidir ve bu vazifenin yerine getirilmesinde 4 (b) sigortalılarının 4 (a) sigortalılarından aşağı kalır yanları yoktur. 6 - SONUÇ Ülkemizin en büyük problemlerinden birisi de; vatandaşların norm ve kurallar bütünü karşısında standart uygulamalara tabi olmamalarıdır. Bu farklılaşma kimi zaman makalemizin konusunu oluşturduğu üzere yasal düzenlemelerden, kimi zaman ise toplumu oluşturan bireylerin davranış kalıplarından ileri gelmektedir. Doğum borçlanması ile askerlik borçlanması arasındaki bu farklılaşma doğrudan yasal düzenlemenin sonucu ortaya çıkmaktadır. Hatta doğum borçlanması karşısında farklı statülere sahip kadın sigortalıların (4/a, 4/b ve 4/c’ye tabi) durumu dahi farklılık arz etmiştir. Anayasamızın 10. maddesi Kanun önünde herkesin eşit olduğunu ifade etmektedir. Tüm yasalar, anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olmak zorundadırlar. 5754 sayılı kanunla 4 (a)’lı kadın sigortalı için getirilen doğum borçlanması hakkının 4 (b) kapsamındaki kadın sigortalıları dışarıda bırakması, hangi statüde olursa olsun askerlik borçlanması yapabilen erkek sigortalının, kadın sigortalı karşısındaki avantajlı konumu kanaatimizce kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı düşmektedir. Böylece hizmet borçlanması açısından erkek sigortalılar en avantajlı durumda, onlardan sonra 4 (a), kapsamında, daha sonra 4 (c) kapsamında kadın sigortalılar gelmekte, en son sıraya da 4 (b) kapsamındaki kadın sigortalılar yerleşmektedir. Kadın girişimci olmanın kendine has zorlukları mevcutken yasal düzenlemeler aleyhte değil lehte olmalı, pozitif ayrımcılık sosyal güvenlik sistemin bir parçası olmalıdır. Ferhat AKDAŞ*
Zuhal ALEMDAR POLAT**
E-Yaklaşım (*) Sosyal Güvenlik Denetmeni (**) Sosyal Güvenlik Denetmeni (1) 16/09/2010 tarih 2010/106 sayılı SGK genelgesi (2) Yargıtay 10. Hukuk Dairesi (16.06.2011). E.2011/270 ve K.2011/8973 sayılı kararı. Ankara: Yargıtay 10. Hukuk Dairesi (3) Yargıtay 10. Hukuk Dairesi (25.02.2010). E.2009/8312 ve K.2010/2516 sayılı kararı. Ankara: Yargıtay 10. Hukuk Dairesi ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz. |
