I- GİRİŞ

İşçi ile işverenlik arasındaki karşılıklı iş ilişkisini (hak ve yükümlülüklerini) düzenleyen İş Sözleşmesinin (Hizmet Akdinin) yürürlükte olduğu devrede işçi ve işverenlerin karşılıklı hak ve yükümlülükleri işlerlik kazanmakta, hizmet akdinin askıya alınması ile bu yükümlülüklerin uygulaması geçici olarak durarak askıya alınmaktadır.

İşçilerin iş sözleşmesi her zaman, iş sözleşmesinin yürürlükte olduğu devrede ihbar ve kıdem tazminatı ödenecek şekilde sonlandırılmamakta, bazen hizmet akdinin askıda olduğu devrede de tazminatlı olarak sonlandırılabilmektedir. Bu makalede, işçilerin hizmet akdinin askıya alınma halleri kısaca açıklandıktan sonra, hizmet akdinin askıda olduğu devrede fesih edilmesi halinde ödenecek kıdem tazminatının hesaplaması sırasında hangi ücretin ve kıdem tazminatı tavanının dikkate alınacağı hususu ile askı devresindeki işçilerin Genel Sağlık Sigortası(GSS) hakları açıklanmaya çalışılacaktır. www.ozdogrular.com

II- HİZMET AKDİNİN ASKIYA ALINMA HALLERİ

A- MEVSİMLİK VE KAMPANYA İŞLERİNDE İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIYA ALMASI

İşçi ile işverenlik arasında yapılmış iş sözleşmesinde, iş görme ediminin, bir iş mevsiminde veya kampanya döneminde devam edeceği kararlaştırılmışsa, işçiler iş mevsiminde veya kampanya devresinde çalıştırılarak, İş Kanunu’ndaki ve Sosyal Güvenlik Kanunu’ndaki hak ve yükümlülükleri (İş görme edimi, Ücret ve sigorta primi ödeme) uygulanmakta, hizmet akdinin askıya alındığı devrede ise, işçi iş görme edimini yerine getirmediği için, işverenin ücret ve sigorta primi ödeme yükümlüğü ortaya çıkmamaktadır. www.ozdogrular.com

B- ÇAĞRI ÜZERİNE İŞ AKDİNDE, ÇALIŞILMAYAN BEKLEME SÜRESİNDE AKDİN ASKIDA OLMASI

4857 sayılı Kanun’un 14. maddesine göre çağrı üzerine iş sözleşmesi yapılması halinde, işçiler hizmetlerine ihtiyaç duyulduğu zaman çağrılarak çalıştırılmakta, iş bitiminde ise, iş sözleşmeleri askıya alınarak işçiler çalıştırılmamaktadır. Dolayısıyla iş görme ve ücret ödeme yükümlülükleri askı devresinde doğmamaktadır. www.ozdogrular.com

C- KISMİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİYLE İŞÇİLERİN HAFTANIN BELİRLİ GÜNLERİNDE ÇALIŞTIRILMAMASI

Kısmi süreli (part-time) iş sözleşmesinde, işçilerin iş görme edimini yerine getirmesi, günün belirli saatlerinde veya haftanın belirli günlerinde yerine getirilmesi şeklinde kararlaştırılabilir. Kısmi süreli iş sözleşmesinde işçilerin haftanın belirli günlerinde çalıştırılacağı kararlaştırılmışsa, işçiler belirlenen gün veya günlerde işyerine gelerek çalışmakta ve çalışılan gün veya günler için ücrete hak sahibi olmaktadır. Haftanın çalışılmayan diğer günlerinde ise; iş sözleşmesinin askıya alınmasından dolayı çalışılmaması nedeniyle ücrete hak sahibi olmamaktadır. www.ozdogrular.com

D- HASTALIK, İŞ KAZASI VE ANALIK İSTİRAHAT RAPOR SÜRESİNDE AKDİN ASKIYA ALINMASI

Sigortalı işçinin, hastalık, iş kazası yada analık halinde doğum öncesinde ve sonrasında alınan rapor istirahat süresinde, işçi iş görme edimini yerine getirmediği için, işverenin ücret ödeme ve sigorta primi ödeme yükümlüğü bulunmamaktadır. Bu gibi durumlarda işverenin ücret ve sigorta primi ödeme yükümlülüğünün doğabilmesi; a- İş sözleşmesinin Maktu (aylıklı) yapılması, b- Ferdi iş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde işçilere rapor süresinde, bir iş karşılığı olmaksızın ücretin tam olarak ödeneceği hususunda bir düzenlemenin yer alması şartlarına bağlıdır. Rapor süresinde işçilere ayakta tedavilerde 2/3 oranında, yatarak tedavilerde 1/3 oranında iş göremezlik ödeneği SGK’ca ödenmektedir. www.ozdogrular.com

E- İŞÇİNİN GÖZETİM ALTINA ALINMASI VEYA TUTUKLANMASI HALİNDE AKDİN ASKIYA ALINMASI

İşçinin işyeri ile ilgili olmayan bir suçtan dolayı gözetim altına alınması veya tutuklanarak, işyerinde çalışamaması durumunda işçinin iş sözleşmesi 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 1/V bendine göre, İK’nın 17. maddesindeki ihbar süresi kadar askıda tutularak fesih edilmemesi gerekmektedir. Bu askı süresi asgari olup, işveren istediği taktir de bu bekleme süresini uzatarak, işçinin iş sözleşmesini sürenin dolması ile derhal fesih etme yoluna gitmek yerine bir süre daha beklemeyi ve iş akdini askıya almayı tercih edebilmektedir. www.ozdogrular.com

F- İŞÇİNİN ÜCRETSİZ İZİN TALEBİ ÜZERİNE İŞVERENCE ÜCRETSİZ İZİN VERİLMESİ

Sigortalı işçinin, 8-10 haftalık doğum sonrası izinden başlamak üzere 4857 sayılı Kanun’un 73. maddesine göre, çocuğu ile daha fazla ilgilenmek ve beraber olmak bakımından 6 aylık ücretsiz izin talep etmesi yada işçinin eğitim, staj, seyahat, yakınının hastalığı, ibadet gibi nedenlerle işverenden ücretsiz izin talep etmesi ve talebin işveren tarafından onaylanması ile işçiye ücretsiz izin verilerek, işçinin iş sözleşmesi askıya alınabilmektedir. www.ozdogrular.com

G- EKONOMİK VE ZORLAYICI NEDENLERLE İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIYA ALINMASI

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun Ek; 2. maddesine göre, genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma süresinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işverenlik Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğüne müracaatta bulunarak, işçilere 3 ayı geçmemek üzere kısa çalışma ödeneği İŞKUR Genel Müdürlüğü’nce verilmektedir. Kısa çalışma ödeneğinin alındığı devrede işçilerin iş sözleşmesi geçici olarak askıya alınmakta, bu devrede işverenlikçe işçilere ücret ödenmemekte, İŞKUR Genel Müdürlüğü’nce işçinin son oniki aylık sigorta primine esas kazancının bir günlük ortalamasının %60 oranında kısa çalışma ödeneği ödenmektedir. Kısa çalışma devresinde işçilerin genel sağlık sigortası primi İş Kurumu Genel Müdürlüğü’nce ödenmektedir.

Bazen işveren, ekonomik kriz, zorlayıcı nedenler (yangın, sel, deprem gibi) ya da taahhüt edilen işin ikmal edilerek işyerinin kapatılması, yeni işyerinin açılmasının uzun zaman alması nedeniyle, işçi kadrosunun muhafaza edilmesi bakımından, işveren ile işçiler bir antlaşma yaparak, çalışılmayacak devre için ücretsiz izin uygulamasına karar verebilmekte ya da işverenin talebi üzerine işçiler ücretsiz izin talep dilekçesini işverene vererek, belirtilen süre için geçerli olmak üzere ücretsiz izine ayrılmaları ve iş sözleşmelerinin askıya alınmaları sağlanmaktadır. www.ozdogrular.com

H- GREV VEYA LOKAVT SIRASINDA İŞÇİLERİN ÇALIŞTIRILMAMASI

2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’na göre uygulanmakta olan kanuni grev ve lokavt sırasında işyerinin güvenliği ile makine malların bozulmasını önlemek üzere Kanun’un 39. maddesine göre ayrılan grev ve lokavt dışı işçiler hariç, diğer işçilerin iş sözleşmeleri grev ve lokavt süresince askıya alınmaktadır.

Hizmet akdinin askıda olması, iş bitiminde işten ayrılış bildirgesinin 5510 sayılı Kanun’un 9. maddesine göre SGK’ya verilmesi şartına bağlı olmayıp, iş görme edimini yerine getirmeme ve ücret ödenmeme hallerinin gerçekleştiği günler askı süresi olarak kabul edilmelidir. www.ozdogrular.com

I- MUVAZZAF ASKERLİK ÖDEVİ DIŞINDA MANEVRA VEYA BAŞKA BİR SEBEPLE İŞÇİLERİN SİLAH ALTINA ALINMASI

Muvazzaf Askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silah altına alınan veya herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yönünden işçinin işinden ayrılması halinde, işçinin işyerindeki çalışma süresi asgari 1 yıl olduğu taktirde 2 ay süre ile işçinin iş sözleşmesi 4857 sayılı Kanun’un 31. maddesine göre fesih edilmeyerek askıya alınmakta ve bir yılı aşan her kıdem yılı için belirtilen süreye iki gün eklenmek suretiyle işçinin iş sözleşmesi askıda kalmaktadır. www.ozdogrular.com

III- İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIDA OLDUĞU DEVREDE İŞÇİLERİN GENEL SAĞLIK SİGORTALILIK HAKLARI

İşçilerin iş sözleşmesinin askıda bulunduğu devrede, işçilerin iş görme edimini yerine getirmemeleri nedeniyle, işveren tarafından ücret ödeme yükümlülüğü de doğmadığından, işçilere iş sözleşmesinin askı süresince işverence herhangi bir ücret ödenmediği için, sosyal güvenlik sigorta priminin de ödenmesi söz konusu olmamaktadır. www.ozdogrular.com

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 9. maddesinin (e) fıkrasında; “Hastalık ve analık hükümlerinin uygulanmasında sigortalılık, a-ilgili kanunlar gereği sigortalının ücretsiz izinli olması, greve iştirak etmesi veya işverenin lovakt yapması hallerinde, bu hallerin sona ermesi, b-Diğer hallerde ise birinci fıkrada belirtilen tarihleri takip eden onuncu günden başlayarak yitirilmiş sayılır.” denmesi, aynı Kanun’un 67. maddesinin 3. fıkrasında da; “60. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılanlar, zorunlu sigortalıklarının sona erdiği tarihten itibaren on gün süreyle genel sağlık sigortasından yararlanırlar. Bu kişilerin zorunlu sigortalılık niteliğini yitirdikleri tarihten geriye doğru bir yıl içinde 90 günlük zorunlu sigortalılıkları varsa, sigortalılık niteliğini yitirdikleri tarihten itibaren 90 gün süreyle bakmakla yükümlü olduğu kişiler dahil sağlık hizmetlerinden yararlanırlar.” hükmünün yer alması nedeniyle iş sözleşmesi askıya alınan işçiler, iş sözleşmesinin askıya alındığı günden başlamak üzere 10 gün süreyle, geriye doğru bir yıllık dönemde, 30 günlük genel sağlık sigortalığı primi ödenmişse, prim ödemeksizin sağlık hizmetlerinden yararlanacaklardır. Sigortalının şayet; sigortalığın yitirildiği tarihten geriye doğru bir yıllık dönemde 90 günlük zorunlu sigortalığı varsa, 9+90=99 günlük sürede genel sağlık sigortası sağlık hizmetlerinden prim ödemeksizin yararlanabilecektir. www.ozdogrular.com

Kısmi süreli ve çağrı üzerine iş sözleşmesi ile çalışanlar ile ev hizmetlerinde çalışan işçilerin, bir ay içinde çalışmadıkları 30 günden eksik günlerin genel sağlık sigorta primini isteğe bağlı sigorta tescili yaptırmak suretiyle tamamlamadıkları takdirde, 5510 sayılı Kanun’un 88. maddesinin 3. fıkrasına göre genel sağlık sigortası primini 30 güne tamamlamaları gerekmektedir. Bu yükümlülüğün 6111 sayılı Kanun’un 49. maddesi ile ertelenmesi nedeniyle, 5510 sayılı Kanun’un geçici 12. maddesinin son fıkrasına göre 01.01.2012 tarihinden itibaren bu yükümlülük doğmuştur.

Aynı madde ve fıkrada; “Kamu idaresine ait işyerlerinde çalıştırılan sigortalıların iş sözleşmesinin askıda kaldığı aylara ait genel sağlık sigortası pirimi, 82. maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazancının alt sınırının 30 günlük tutarı üzerinden ilgili kamu idaresince ödenir.” düzenlemesi yer aldığından, kamu işçilerinin iş sözleşmesinin askıya alınması halinde, işçilerin genel sağlık sigorta primi ödemeden sağlık hizmetlerinden yararlanmaları gerekmektedir. www.ozdogrular.com

IV- ASKI SÜRESİNDE HİZMET AKDİNİN FESİH EDİLMESİNDE TAZMİNATA ESAS ÜCRET VE KIDEM TAZMİNATI TAVANI

1475 sayılı eski İş Kanunu’nun yürürlükte bulunan 14. maddesindeki, iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenecek şekilde sona erdirme halleri, 7 ayrı başlık halinde sıralanmıştır. Bu fesih halleri iş sözleşmesinin yürürlükte olduğu devrede gerçekleştiği gibi, iş sözleşmesinin askıda olduğu devrede de gerçekleşmesi mümkündür. Örneğin, işçi Ali Bey’in iş sözleşmesinin askıda olduğu devrede, askere gitmesi, kanunla kurulu sosyal güvenlik kuruluşundan emekli olmak ya da toptan ödeme almak üzere SGK’ya talepte bulunması ya da yaş şartı hariç 506 sayılı Kanun’un 60. ve geçici 81. maddesine göre yaş şartı hariç, 15 yıllık sigortalılık süresi ve 3600 günlük prim ödeme şartının kazanılması, ölümü gibi kıdem tazminat alma hallerinin gerçekleşmesiyle işçiye veya kanuni mirasçılarına, 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesine göre, her hizmet yılı için 30 günlük son ücreti üzerinden kıdem tazminatının ödenmesi gerekmektedir. İşçinin hizmet akdinin askıda olduğu devrede ücret almaması nedeniyle, aylık son ücreti, çalıştığı son aydaki ücretidir. Bu ücretin hesabında, çıplak aylık ücrete, devamlılık arz eden, para ve para ile ölçülmesi mümkün olan tüm nakdi ve ayni ödemelerin bir aya isabet eden kısmının eklendikten sonra bulunacak reel (giydirilmiş kıdem aylık) ücret üzerinden kıdem tazminatının ödenmesi gerekmektedir. www.ozdogrular.com

Örnek-1: İşyerinde mevsimlik iş sözleşmesi ile 886,50 TL brüt asgari ücretle çalışırken, iş sözleşmesi 31.05.2012 tarihinde askıya alınan işçi Ahmet Bey’in 30.09.2012 tarihinde 15 yıllık sigortalık süresini ve 3600 günlük prim ödeme şartını tamamlayarak iş sözleşmesini 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesinin 5. bendine göre fesih etmesi halinde, işçi Ahmet Bey’in, en son ücreti (2012 Mayıs ayındaki) 886,50 TL brüt aylık olduğu için 886,50 TL brüt üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi gerekmekte olup, ödemenin yapıldığı 30.09.2012 tarihinde geçerli olan 940,50 TL brüt kanuni asgari ücret kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmayacaktır.

İşçiye kıdem tazminatı ödemesi sırasında, işçinin ücreti yüksekse, 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesinin 12. fıkrasında; “Bu maddede belirtilen kıdem tazminatı ile ilgili 30 günlük süre hizmet akitleri veya toplu iş sözleşmeleri ile işçi lehine değiştirilebilir. Ancak, toplu iş sözleşmeleri ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanunu’na tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez.” sınırlaması yer aldığından, her hizmet yılı için ödenecek kıdem tazminatı miktarı, belirlenen kıdem tazminatı tavanını aşamayacaktır. Devlet memurlarına ödenecek ikramiye esas ücretler her yıl, Ocak ayından geçerli olmak üzere Bakanlar Kurulu kararı ile ve Bütçe Kanunu ile kararlaştırılarak yürürlüğe konduğu için, kıdem tazminatı tavanı da her yıl Ocak ayından itibaren artmaktadır. www.ozdogrular.com

Hizmet akdi askıda olan bir işçinin, kıdem tazminatı ödenecek şekilde iş sözleşmesinin gerek kendisi gerekse, işverenlikçe sonlandırılması halinde, kıdem tazminatı işçinin son aylık ücreti üzerinden hesaplanarak ödenmekle birlikte, yıllık kıdem tazminatı tavan sınırlamasında, iş sözleşmesinin askıya alındığı tarihte geçerli olan kıdem tazminatı tavanı yerine, iş sözleşmesinin fesih edildiği, başka bir deyişle kıdem tazminatının ödenmesinin doğduğu ve ödemenin yapılmasının gerektiği tarihteki geçerli olan kıdem tazminatı tavanın dikkate alınarak, kıdem tazminatının ödenmesi gerekmektedir. Yüksek Mahkeme bir Kararı’nda, “İhbar sürelerine ilişkin ücreti peşin ödenerek sözleşmesi feshedilen işçinin, kıdem tazminatı da ödenmişse, fesih bildirim süresi verilmiş olsaydı bu süre için yükselen tavandan yararlanamayacağını; ancak, kıdem tazminatı ödenmemişse, ödeme tarihindeki tavanın uygulanması gerekir.” yönünde görüş belirtmiştir.

Örnek-2: (X) Bankası Şube Yöneticiliğini yapan Defne Hanım 5000 TL brüt aylık ücretle çalışırken, 01.06.2011 tarihinde 8 haftalık doğum öncesi izine ayrılmış, bilahare doğum sonrası izini kullandıktan sonra talebi üzerine 22.09.2011 tarihinden itibaren 6 aylık ücretsiz izine ayrılmıştır. İşverenlikçe, İşçi Defne Hanım’ın 6 aylık ücretsiz izin süresi dolmadan 15.02.2012 günü iş sözleşmesi 4857 sayılı Kanun’un 17. maddesine göre ihbar ve kıdem tazminatı ödenmek üzere fesih edilmiştir. Defne Hanım’a en son (01.06.2011 tarihindeki) aylık ücreti olan 5000 TL brüt üzerinden kıdem tazminatı hesaplaması ve ödemesi yapılırken, 01.06.2011 tarihinde geçerli olan 2.623,23 TL kıdem tazminatı tavanı yerine, kıdem tazminatının ödenmesinin doğduğu 15.02.2012 tarihinde geçerli olan 2.917,27 TL yıllık kıdem tazminatı tavanı üzerinden hesaplamanın ve ödemenin yapılması gerekmektedir. Ayrıca, 15.02.2012 tarihinden sonra Defne Hanım’a kıdem tazminatı ödenmediği takdirde, 14. madde gereği gecikme süresine ilişkin mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı üzerinden kıdem tazminatı faizinin ödenmesi gerekecektir. www.ozdogrular.com

V- SONUÇ

İş sözleşmesi gerek işveren, gerekse işçiler tarafından sözleşmenin yürürlükte olduğu devrede kıdem tazminatı ödenecek şekilde sonlandırıldığı gibi, hizmet akdinin askıda olduğu devrede de kıdem tazminatı ödenecek şekilde fesih edilebilmektedir. Askı süresinde iş sözleşmesinin fesih edilmesi durumunda, kıdem tazminatının hesabında işçinin hizmet akdinin devam ettiği süreler dikkate alınmakta, bazı istisnalar dışında (makul rapor süresi gibi) iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler dikkate alınmamaktadır. Yıllık kıdem tazminatı miktarının hesabında işçinin en son çalıştığı aydaki aldığı ücretinin dikkate alınması, kıdem tazminatına esas ücret yüksekse, iş sözleşmesinin fesih edildiği, kıdem tazminatının ödenmesinin gerektiği tarihte geçerli olan kanuni kıdem tazminatı tavan miktarının dikkate alınarak kıdem tazminatı ödemesi yapılmalıdır. www.ozdogrular.com

Hizmet akdi askıya alınan işçinin, sigortalığın yitirildiği günden geriye geçmiş bir yıllık dönemde 90 günlük genel sağlık sigorta prim bildirimi yapılmışsa, 9+90=99 günlük süre ile genel sağlık sigorta hizmetlerinden yararlanmaları mümkünken, bir yıllık geçmiş dönemde 90 günlük sigorta prim bildirimi yoksa, 10 gün süre ile kamu işçileri ise, iş sözleşmelerinin askıda olduğu sürece genel sağlık sigortası haklarından yararlanmaları gerekmektedir.

Mehmet KARADURMUŞ*
Yaklaşım
____________________________________
*  İş Başmüfettişi

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.