I- GİRİŞ

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu(1) hükümlerine göre, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar ile kamu idarelerinde çalışıp Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olması öngörülmemiş olanlar 4/a kapsamında, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı olanlar, kolektif şirket ortakları, adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları, donatma iştiraki ortakları, anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, limitet şirketlerin ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, köy ve mahalle muhtarları, 6132 sayılı At Yarışları Hakkında Kanun’a tabi jokey ve antrenörler 4/b kapsamında, kamu idarelerinin kadro ve pozisyonlarında çalışmaya başlayanlar ise 4/c kapsamında sigortalı sayılmıştır. www.ozdogrular.com

5510 sayılı Kanun’un 92. maddesi gereği, 4/a ve 4/c kapsamındaki sigortalıların işe başlamasıyla, 4/b kapsamındaki sigortalıların ise ticari faaliyet içine girmesiyle birlikte zorunlu olarak sigortalılıkları başlayacaktır. Belirtelim ki; düzenlemenin devamında, Kanun’da yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümlerin geçersiz sayılacağı da özellikle belirtilmiştir.

Bu çalışmada, limitet şirkete yeni ortak alınması veya anonim şirketlerin yönetim kurulu üyeliğine yeni ortaklardan birinin veya birkaçının seçilmesi halinde yapılması gereken bildirimlerin yükümlüsünün kimler olduğu anlatılacak, bildirim yükümlülüğüne uyulmaması halinde kimlere idari para cezası uygulanması gerektiği 5510 sayılı Kanun’un 102. maddesi referans alınarak değerlendirilecektir.

II- İDARİ PARA CEZASI UYGULANMASININ GEREKÇESİ

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda düzenlenen ve en temel insan haklarından biri olan bireylerin, sosyal güvenliğinin sağlanıp sağlanmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve aynı zamanda sigortalı ve hak sahiplerine sosyal güvence sunulması görevi Sosyal Güvenlik Kurumu’na (SGK) verilmiştir. SGK’nın sigortalılara kısa ve uzun vadeli sigorta kollarından hizmet sunabilmesi kuşku yok ki; sigortalılığa ilişkin bildirimlerin süresinde ve eksiksiz olarak yapılmasına bağlıdır. Sigortalılığa ilişkin bildirimler sigortalılığın türüne ve statüsüne göre işveren, ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile meslek odaları tarafından yerine getirilmektedir(2). Bildirimlerin yükümlü olanlar tarafından 5510 sayılı Kanun’da öngörülen süreler içerisinde yerine getirilmemesi durumunda yükümlülüğünü yerine getirmeyenlere 5510 sayılı Kanun’un 102. maddesi gereği idari para cezası adı verilen yaptırım uygulanmaktadır(3). www.ozdogrular.com

III- 4/b KAPSAMINDAKİ SİGORTALILARIN BİLDİRİM YÜKÜMLÜSÜ

5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı Bildirimi ve Tescili” başlıklı 8. maddesinin 3. fıkrasında 4/b kapsamında sigortalı sayılanların bildirim yükümlüsünün kimler olduğu ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Kanun’un 8. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenlemeye göre; “4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendinde bulunanlar hariç olmak üzere diğer alt bentleri kapsamında sigortalı sayılan kişilerden köy ve mahalle muhtarları için seçildiklerine ilişkin mazbatalarını ilgili seçim kurulundan aldıkları tarihten, sigortalılıkları vergi mükellefiyetlerinin başladığı tarihten başlayan sigortalılar için vergi mükellefiyeti işleminin tesis tarihinden itibaren iki ayı geçmemek üzere ilgili vergi dairesince vergi mükellefinin işe başlama işlemlerinin tekemmül ettirildiği tarihten ve diğerleri için 7. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıcından; (4) numaralı alt bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için ise kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt tarihinden itibaren kendi mevzuatına göre kayıt veya tescili yapan ilgili kurum, kuruluş ve birlikler, vergi daireleri ve Esnaf ve Sanatkâr Sicil Müdürlüğü sigortalı işe giriş bildirgesi düzenleyerek Kuruma vermekle yükümlüdür.”

Kanun’daki düzenlemeye göre, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, kollektif şirket ortakları, adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları ve donatma iştiraki ortaklarının bildirimleri vergi daireleri tarafından, gelir vergisinden muaf olup esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı olanların sigortalılıkları esnaf ve sanatkarlar sicil müdürlükleri tarafından, Limited şirket ortaklarının ve anonim şirketin hem ortağı hem de yönetim kurulu üyeliğine seçilenlerin sigortalılıkları ticaret sicil memurlukları tarafından yapılacaktır.

5510 sayılı Kanun’un “Sigortalılığın Sona Ermesi” başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında ise, birinci fıkranın (b) bendinde belirtilen şekillerde sona erenlerin durumları ise kendileri ve sözü edilen bentte belirtilen faaliyetin sona erme halinin bildirildiği kuruluşlar veya vergi daireleri tarafından, en geç on gün içinde Kurum’a bildirileceği hüküm altına alınmıştır. Buradaki düzenlemede geçen “sözü edilen bentte belirtilen…” ibaresi nedeniyle 9. maddenin 1. fıkrası hükmünü değerlendirmemiz gerekir. Kanun’un 9. maddesinin 1. fıkrasında sigortalı işten ayrılış bildirgesi yükümlüleri sayılmamış sadece sigortalılığın ne zaman sona ereceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Dolayısıyla Kanun’da 4/b kapsamındaki sigortalılığın sona ermesine yönelik olarak yükümlü kişi ve kuruluşun belirlenmediğini söyleyebiliriz. Her ne kadar 9. madde üçüncü fıkrada “sözü edilen bentte belirtilen faaliyetin sona erme halinin bildirildiği kuruluşlar” ibaresi geçse de ilgili bentlerde bildirim yükümlüleri değil sigortalılığın sona erme halinin düzenlenmesi Kanun’un 9. maddesinde sigortalılığın sona ermesi yükümlülüğünün belirlenmemiş olmadığı sonucunu değiştirmeyecektir. www.ozdogrular.com

5510 sayılı Kanun’un 9. maddesinin son fıkrasında, “bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği” belirlenmiş ve Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği(4)’nin “Sigortalılığın Sona Ermesi ve Bildirim Yükümlülüğü” başlıklı 14. maddesinde; “Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının sigortalılıkları bu görevlerinin bittiği tarihte sona erer ve bu tarih şirket yetkililerince ve sigortalılarca bildirileceği” düzenlenmiştir (SSİY md. (2).ç-2).

“Limited şirket, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklarının sigortalılıkları hisse devrine ilişkin alınan ortaklar kurulu kararı ile hissenin devrine ilişkin tanzim edilen noter devir sözleşmesinin ve devrin pay defterine işlendiği sayfanın birer suretlerinin birlikte ibraz edilmesi veya hisse devri ticaret sicil memurluğuna tescil edilmiş ise ticaret sicil gazetesinde ilan edildiği nüshasının ibraz edilmesi kaydıyla ortaklar kurulu karar tarihi itibarıyla sona erer ve bu tarih, sigortalılar ve şirket yetkililerince bildirileceği” düzenlenmiştir (SSİY md. (2).ç-3).

Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği ile 5510 sayılı Kanun’da belirlenmeyen bir yükümlülüğün getirildiğini (ki sonuçları idari para cezası ile yaptırıma bağlanmış) söyleyebilir. Belirtelim ki; Kanun’da olmayan bir yükümlülüğün yönetmelikte düzenlenmesi söz konusu olsa bile bu yükümlülük nedeniyle yönetmelikle belirlenen yükümlüye ceza uygulanması söz konusu olamaz. Zira Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesi hükmünde, Kanun’un açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği, Kanun’da yazılı cezalardan başka bir cezanın uygulanamayacağı, idarenin düzenleyici işlemleriyle (SSİY gibi) suç ve ceza konulamayacağı, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamayacağı, suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağı belirtilmektedir. O halde yönetmelikle yükümlülük getirmek ve devamında yükümlülük getirilen kişiye ceza uygulamak yasal olmayacaktır.

IV- 5510 SAYILI KANUN’UN 102. MADDESİ (g) BENDİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

5510 sayılı Kanun’un “Kurumca Verilecek İdarî Para Cezaları” başlıklı 102. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde, “8. maddesinin üçüncü fıkrasında, 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilenler için aynı maddenin üçüncü fıkrasında, … belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyen kurum ve kuruluşlar ile tüzel kişilere, aylık asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanacağı” belirtilmektedir.

Kanun’un 8. maddesinin üçüncü fıkrasından kastedilen 4/b kapsamındaki sigortalılara mahsus işe giriş bildirgesi, 9. maddesinin üçüncü fıkrasından kastedilen ise 4/b kapsamındaki sigortalılara mahsus işten çıkış giriş bildirgesidir. Kanun’daki düzenlemeye dikkat edilirse, 4/b kapsamındaki sigortalıların sigortalılık başlangıcını bildirmekle yükümlü tutulan kurum ve kuruluşlara sigortalı işe giriş bildirgesinin Kanun’da belirlenen süre içerisinde verilmemesi halinde idari para cezası uygulanacaktır. O halde limitet şirket ortaklarının ve anonim şirketlerin ortak ve yönetim kurulu üyesi seçilenlerin bildirim yükümlüleri ilgili şirketler değil ticaret sicil memurlukları olduğuna şirket tüzel kişiliğine idari para cezası uygulanması yasal olarak mümkün olmayacaktır.

Yine 5510 sayılı Kanun’un 9. maddesinde, 4/b kapsamındaki sigortalılığın sona erme haliyle ilgili olarak bildirim yükümlüsü belirlenmediğine göre, olmayan yükümlülüğün yerine getirilmemesi gerekçe gösterilerek limitet şirket ortaklığı sona eren veya anonim şirketlerin ortaklık ve yönetim kurulu üyeliği sona erenlerin bildirimlerinin ilgili şirketler tarafından yerine getirilmemesi nedeniyle şirket tüzel kişiliklerine idari para cezası uygulanması da yasaya uygun düşmeyecektir.

Burada 4/b kapsamındaki sigortalıların işe giriş ve işten çıkış bildirgesi verilmesi ile ilgili olarak 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesi ikinci fıkrasına da değinmekte fayda var. 1 Mart 2011 tarihinden itibaren geçerli olan yeni düzenleme gereği önceden başlayan sigortalılığın geçerliliği ilkesi yerine 4/a kapsamındaki sigortalılığın 4/b kapsamındaki sigortalılığa üstünlüğü ilkesi benimsenmiştir. Bu ilke gereği 4/a ve 4/b kapsamında sigortalı sayılmayı gerektirir çalışmanın varlığı halinde 4/a kapsamındaki sigortalılık esas alınacak bu sürelerde sigortalı istemediği sürece 4/b kapsamındaki sigortalılığa dayalı prim ödemeyecektir(5).

Kanun’un 53. maddesi ikinci fıkrası gereği bir başka işyerinde 4/a kapsamında sigortalı olduğu için şirketlere ortak oldu diye 4/b kapsamında sigortalılık tescili yapılmayacak olmasına rağmen 4/b kapsamındakilere mahsus sigortalı işe giriş bildirgesi istenmesi ya da başka bir işyerinde çalışan ve 4/a kapsamındaki sigortalılığı devam eden eski ortak adına ortaklıktan ayrıldığı gerekçesiyle (4/b sigortalılık tescili olmayan kişi) 4/b kapsamındakilere mahsus sigortalı işten çıkış bildirgesi istenmesi de isabetli değildir. Kanun’un 53. maddesi ikinci fıkrası dikkate alınarak 4/b kapsamındaki sigortalılığın bildirimi/sigortalılığın sona ermesinin bildirimi konusunda karmaşaya son verme adına idari bir düzenleme yapılması (Genelge çıkarılması gibi) kaçınılmaz görünmektedir. www.ozdogrular.com

V- SONUÇ

5510 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre, 4/b kapsamındaki sigortalıların bildirim yükümlüleri tescili gerçekleştiren kurum ve kuruluşlardır. Kanun’un 9. maddesinde ise hiçbir kurum ve kuruluş sigortalılığın sona ermesini bildirmekle yükümlü tutulmamıştır. Bu nedenle limitet şirkete dışarıdan ortak alınması ya da eski ortağın hissesini bir başkasına devretmesi, anonim şirketin ortak ve yönetim kurulu üyelerinin değişmesi halinde ilgili şirketlere, 4/b kapsamındaki sigortalılara mahsus sigortalı işe giriş bildirgesi/işten çıkış bildirgesi verilmediği gerekçesiyle 5510 sayılı Kanun’un 102. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi gereği idari para cezası uygulanması yasal olmayacaktır.

Murat GÖKTAŞ*
Yaklaşım

*           SGK, Beşiktaş Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürü, SGK Başmüfettişi, ÇEKO Bilim Uzmanı

(1)        16.06.2006 tarih ve 26200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2)        Mustafa KURUCA, “İdari Para Cezalarına Neden Olan Fiiller ve Tahakkuk Zamanaşımı”, Yaklaşım, Sayı: 213, Eylül 2010.

(3)        Mustafa KURUCA, “Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) İdari Para Cezalarında Zamanaşımı” Yaklaşım, Sayı: 237, Eylül 2012.

 (4)       12.05.2003 tarih ve 27579 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

 (5)       Murat GÖKTAŞ - Murat ÖZDAMAR, “Sigortalılığın Üstünlüğü İlkesinin Ticari Faaliyette Bulunanlar Açısından Değerlendirilmesi”, Mali Çözüm Dergisi, Mayıs-Haziran 2011, Sayı: 105.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.