I- GİRİŞ Türk ticari hayatında köklü değişiklikler meydana getiren ve 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu(TTK)(1), 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun ile birlikte 01 Temmuz 2012’de yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Yeni Türk Ticaret Kanunu, yürürlüğe girmesiyle tartışmaları da beraberinde getirmiştir. 6102 sayılı TTK ile ilgili olarak kamuoyunda çokça tartışılan ve değişiklik talep edilen hususlardan biri de, ortakların şirkete borçlanma yasağıdır.www.ozdogrular.com Bu çalışmada, “Anonim şirket pay sahiplerinin şirkete borçlanıp borçlanamayacakları”, “Borçlanma yasağına aykırı olarak şirkete borçlanan pay sahipleri hakkında uygulanacak adli para cezaları”, “Borçlanma yasağının hangi tarihte uygulamaya gireceği”, “Kanun’un yürürlük tarihi öncesinde ortağı olduğu anonim şirkete borçlanma yasağı kapsamında borcu bulunan ortakların durumu” ve “Halka açık olmayan anonim şirketlerde ortaklara kâr payı avansı ödenip ödenemeyeceği” hususlarına ilişkin düzenlemeler gerek 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ilk şekliyle gerekse bu kanunda değişiklik yapan 6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun göz önünde bulundurularak başlıklar halinde açıklanmaya çalışılacaktır. II- BORÇLANMA YASAĞINA İLİŞKİN DÜZENLEMELER A- PAY SAHİPLERİNİN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda; pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı 358. maddede ifade edilmiştir. Buna göre; “İştirak taahhüdünden doğan borç hariç, pay sahipleri şirkete borçlanamaz. Meğerki borç, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olsun ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulsun.” Madde metninden anlaşılacağı üzere, iştirak taahhüdünden kaynaklanan borç hariç pay sahiplerinin (ortakların) şirkete borçlanması yasaklanmıştır. www.ozdogrular.com İştirak taahhüdünden kaynaklanan borç, gerek şirketin kuruluşunda gerekse de sermayesini artırması sırasında pay sahipleri (ortaklar) tarafından şirkete ödenmesi taahhüt edilen borçtur. Bu denli bir borç yasak kapsamında bulunmamaktadır. Eğer borç şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş ise ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulmuşsa, bu durum da borçlanma yasağının dışında kalmaktadır. Kanun’un ilk halinde bu şekilde düzenlenen ortakların şirkete borçlanma yasağı kamuoyunda tartışmaları beraberinde getirmiş, değiştirilmesi talep edilmiştir. Ticari hayatta meydana gelebilecek muhtemel sorunların da önüne geçmek amacıyla; 30 Haziran 2012 tarihli ve 28339 sayılı Resmi Gazete’de 6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun yayımlanmıştır. Söz konusu Kanun ile 6102 sayılı TTK’ nın 358. maddesinde önemli değişiklik yapılmıştır. www.ozdogrular.com Aynı Kanun’un 15. maddesi ile “6102 sayılı Kanunun Pay Sahiplerinin Şirkete Borçlanma Yasağı” başlıklı 358. maddesinde yapılan değişikle, borçlanma yasağı yumuşatılmış ancak kaldırılmamıştır. Maddede yapılan değişiklikle, pay sahiplerinin vadesi gelmiş sermaye taahhüdü borcu bulunmaması ve şirketin kârlılık durumuna göre (sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça), acil kaynak ihtiyaçlarını, şirket varlıklarından karşılayabilmesi mümkün hale getirilmiştir. Değişiklik sonrası madde metni şu şekildedir: “Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.” Diğer taraftan, anılan madde hükmüne aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler, üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacaktır. Bunun yanı sıra ortaklara ve yönetim kurulu üyelerine 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen güveni kötüye kullanma veya bu şekilde gerçekleşen borçlanma sonucunda şirketin iflası halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen hileli iflas suçu nedeniyle dava açılabilecektir. www.ozdogrular.com B- BORÇLANMA YASAĞINA AYKIRI OLARAK ŞİRKETE BORÇLANAN PAY SAHİPLERİ HAKKINDA UYGULANACAK ADLİ PARA CEZALARI 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 562. maddesi “Suçlar ve Cezalar” başlıklı olup, Kanunda suç olarak sayılan hallerle cezai yaptırımları açıklamaktadır. Söz konusu maddenin 5. fıkrası şu şekildedir: “Bu Kanun’un; a) 349. maddesine aykırı beyanda bulunan kurucular, b) 358. maddesine aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler, c) 395. maddesinin ikinci fıkrasının birinci veya ikinci cümlesi hükümlerini ihlal edenler üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır.” Yukarıdaki madde metninden açıkça anlaşılacağı gibi borçlanma yasağına aykırı davranan pay sahipleri (ortakların) üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacaklardır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre, adli para cezası, beş günden az kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüz otuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesi’ne ödenmesi şeklinde tanımlanmıştır. www.ozdogrular.com Hâkim tarafından, bir gün karşılığı olan adli para cezasının miktarı, kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri göz önünde bulundurularak en az yirmi ve en fazla yüz Türk Lirası olarak takdir edilecektir. Bu durumda, söz konusu yasağın ihlal edilmesi durumunda Devlet Hazinesine ödenmesi gereken en az ceza tutarı 6.000 TL, en fazla ceza tutarı da 73.000 TL olacaktır. C- BORÇLANMA YASAĞININ UYGULAMA TARİHİ Pay sahiplerinin (ortakların) şirkete borçlanma yasağı, yeni TTK’nın yürürlük tarihi olan 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren uygulamaya girecektir. Söz konusu tarih sonrasında borçlanma yasağına aykırı şekilde şirketten borç alan pay sahipleri cezai müeyyideye tabi olacaklardır. www.ozdogrular.com D- KANUN’UN YÜRÜRLÜK TARİHİ ÖNCESİNDE ORTAĞI OLDUĞU ANONİM ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI KAPSAMINDA BORCU BULUNAN ORTAKLARIN DURUMU 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 24. maddesinde; Yeni TTK’ya aykırı olarak anonim şirkete borçlu olan pay sahiplerinin bu borçlarını yeni TTK’nın yürürlük tarihi olan 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren üç yıl içinde, nakdi ödeme yaparak tamamen tasfiye etmek zorunda oldukları, borcun kısmen veya tamamen başkası tarafından üstlenilmesi, borç için kambiyo senedi verilmesi, ödeme planı yapılması veya benzeri yollara başvurulmasının bu madde anlamında tasfiye sayılmayacağı, bu süre içinde tasfiye gerçekleşmemişse, bu kişiler hakkında cezai müeyyide uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. www.ozdogrular.com E- HALKA AÇIK OLMAYAN ANONİM ŞİRKETLERDE ORTAKLARA KÂR PAYI AVANSI ÖDENİP ÖDENEMEYECEĞİ Eski TTK ’ya göre, ortaklara kâr dağıtımı yapılabilmesi için, şirketin dönem sonunda kâr elde etmiş olması, Kanun gereği ayrılması gereken yedek akçelerin ayrılmış olması ve bu konuda da genel kurulca karar alınması gerekliydi. Bu kurala, halka açık anonim şirketler için Sermaye Piyasası Kanunu ile istisna getirilmiş ve dönem sonunda dağıtılacak kâra mahsuben üçer aylık dönemler halinde oluşan kârların avans olarak pay sahiplerine (ortaklara) dağıtılabilmesine olanak tanınmıştır. Sermaye Piyasası Kanunu uyarınca sadece halka açık anonim şirketlere tanınan bu imkan 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu ile halka açık olmayan anonim şirketlere de tanınmıştır. Böylece, bu şirketlerin ortakları da dönem sonunda oluşacak kârdan paylarına düşecek tutarları, dönem sonunu beklemeden avans olarak alabileceklerdir. Kâr payı avansı ödemesine ilişkin esaslar Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nca çıkarılacak bir tebliğle düzenlenecektir. www.ozdogrular.com Kâr payı avansı ödemesine yönelik uygulamayla esasen borçlanma yasağına istisna getirilmiştir. Çünkü dönem içindeki faaliyetleri kârlı olan şirketler, ortaklarına dönem sonunu beklemeksizin paylarına düşecek olan kâr payının bir kısmını bölümler halinde avans olarak verebileceklerdir. Bu avans tutarı esasen ortaklara verilen borç niteliğindedir. Avans tutarının, dönem sonunda oluşan ve dağıtılabilir kârdan fazla olması halinde ise fazlaya ilişkin tutarların, pay sahipleri (ortaklar) tarafından şirkete iadesi gerekecektir. III- SONUÇ Özetlemek gerekirse; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 358. maddesinde yer alan pay sahiplerinin (ortakların) şirkete borçlanma yasağı, 6335 sayılı Kanun ile değiştirilmiş, pay sahiplerinin vadesi gelmiş sermaye taahhüdü borcu bulunmaması ve şirketin kârlılık durumuna göre, acil kaynak ihtiyaçlarını, şirket varlıklarından karşılayabilmesi mümkün hale getirilmiştir. Yine aynı Kanun’da söz konusu borçlanma yasağına aykırı hareket eden ortakların üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacakları ve pay sahiplerine 5237 sayılı TCK’da düzenlenen güveni kötüye kullanma ile hileli iflas suçu nedeniyle dava açılabileceği ifade edilmiştir. www.ozdogrular.com Ayrıca; YTTK’ ya aykırı olarak anonim şirkete borçlu olan pay sahiplerinin bu borçlarını Kanunun yürürlük tarihi olan 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren üç yıl içinde, nakdi ödeme yaparak tamamen tasfiye etmek zorunda oldukları, borcun kısmen veya tamamen başkası tarafından üstlenilmesi, borç için kambiyo senedi verilmesi, ödeme planı yapılması veya benzeri yollara başvurulmasının tasfiye sayılmayacağı, bu süre içinde tasfiye gerçekleşmemişse, bu kişiler hakkında cezai müeyyide uygulanacağı belirtilmiştir. Öte yandan, Sermaye Piyasası Kanunu uyarınca sadece halka açık anonim şirketlere tanınan ortaklara kâr payı avansı ödenebilmesi 6102 sayılı YTTK ile halka açık olmayan anonim şirketlere de tanınmıştır. Şirket pay sahipleri dönem sonunda oluşacak kârdan paylarına düşen tutarları dönem sonunu beklemeden avans olarak alabileceklerdir. Salih ÇALAL* Yaklaşım * Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Müfettişi (1) 14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz. |
