I- GİRİŞ

Fazla çalışma, çalışma süresi kavramının ortaya çıkışı ve işçinin korunması bakımından sınırlandırılması gereğinin sonucu olarak İş Hukukunda söze konu olan bir kavramdır(1). Buna göre fazla çalışma gerek 4857 sayılı İş Kanunu’nda gerekse de 854 sayılı Deniz İş Kanunu ile 5953 sayılı Basın İş Kanunu’nda önemini korumakta ve çokça yargı kararına konu olmaktadır. Öte yandan yargılama sonucu işçiye çalışmış olduğu döneme ilişkin fazla mesai ücretine hak kazandığı yönünde karar verilmesi halinde işçiye yapılacak olan fazla mesai karşılığı ödemeler için Sosyal Güvenlik Kurumu’na prim yatırılıp yatırılmayacağı uygulamada soru işaretlerine sebep olmaktadır. Nitekim davacı işçiler (sigortalılar) davalı işverenler nezdinde geçen bir kısım hizmet sürelerinde fazla mesai yaptığından bahisle ödenmeyen fazla mesai ücretlerinin kesinleşmiş mahkeme ilamı ile hüküm altına alındığını, fazla mesai ücretlerinin bağlanan yaşlılık aylığı oranını etkileyeceğinden dolayı yaşlılık aylığının hesabında değerlendirilen aylık bağlama oranını yükselteceğinden sigorta primine esas kazanca (SPEK) eklenerek yeniden SPEK tespitine karar verilmesinin tespitini talep etmektedirler. www.ozdogrular.com

Bu itibarla yazımızda işçi alacak davası neticesinde kesinleşmiş olan ve davalı işverence işçiye ödenen fazla mesai alacağı nedeniyle Sosyal Güvenlik Kurumu’na işverenlerin fazla mesai karşılığı prim ödemekle yükümlü olup olmadığı mevzuat, öğreti ve yargı kararları ışığında irdelenecektir.

II- SOSYAL GÜVENLİK MEVZUATI UYARINCA PRİME ESAS TUTULACAK KAZANÇLAR

A- 506 SAYILI SOSYAL SİGORTALAR KANUNU: MADDE 77

Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında:

“a) Sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretlerin,

b) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin,

c) İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır.”

B- 5510 SAYILI SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU: MADDE 80

“4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.

a) Prime esas kazançların hesabında;

1) Hak edilen ücretlerin,

2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,

3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır.”

Görüldüğü üzere prime esas kazançların belirlenmesi bakımından mülga 506 sayılı Kanun ile şu an yürürlükte olan 5510 sayılı Kanun arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Nitekim her iki kanunda da idare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince ücret ve ücret niteliğinde bu arada fazla mesailer de olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, prime tabi tutulması gerektiği ifade edilmiştir.

Konuyla ilgili olarak SGK tarafından yayımlanan Tebliğ’de(2) de ücret ve ücret niteliğindeki kazançların prime tabi tutulma esasları hizmet akdi devam eden veya etmeyen sigortalılar yönünden ayrı ayrı ele alınmış ve açıklanmıştır. Buna göre;

a- Ücret ve ücret niteliğindeki kazançların prime tabi tutulması;

“5510 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 12 numaralı bendinde ücret, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara saatlik, günlük, haftalık, aylık veya yıllık olarak para ile ödenen ve süreklilik niteliği taşıyan brüt tutar olarak tanımlanmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesinde ise, genel anlamda bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Yine 4857 sayılı Kanun’un 41, 42 ve 43. maddeleri uyarınca yapılan fazla çalışmalar ve 46. maddesi uyarınca hak kazanılan hafta tatili ile 47. maddesi uyarınca ulusal bayram ve genel tatil günleri için ücret, 57. maddesi uyarınca hak kazanılan yıllık izin ücreti, 70. maddesi uyarınca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanan, Hazırlama Tamamlama ve Temizleme İşleri Yönetmeliğinin 15. maddesi uyarınca yapılan hazırlama, tamamlama ve temizleme işleri için de artırımlı ücret ödenmektedir. www.ozdogrular.com

5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların yukarıda açıklanan ücretlerinin prime esas kazanca dahil edilebilmesi için Kanunun 80. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre hak edilmesi yeterli olup, sigortalıların ay içindeki prime esas kazanç tutarlarının hesaplanması sırasında, söz konusu ücretlerin, ödenip ödenmediğine veya ne zaman ödendiğine bakılmaksızın, hak edildiği ayın prime esas kazancına dahil edilmek suretiyle prime tabi tutulması gerekmektedir.”

b- Ücret ve ücret niteliği dışındaki kazançların prime tabi tutulması;

1- Hizmet akdi devam eden sigortalılar yönünden;

“Sigortalıların prime esas tutulacak kazançlarının hesaplanması sırasında, ücret ve ücret niteliği dışındaki kazançlar öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilecektir.

Toplu iş sözleşmelerine tâbi işyerlerinde ve kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden sonradan ödenen, ücret ve ücret niteliği dışındaki kazançlar da yine ödendiği ayın kazancına dahil edilecektir. Ancak, prime esas kazanca dahil edilmesi gereken bu nitelikteki ödemelerin yapıldığı ayda prime esas kazanç üst sınırının aşılması nedeniyle prime tabi tutulamaması halinde, söz konusu ödemeler, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere prime esas kazancın üst sınırının altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilave edilerek prime tabi tutulacaktır.”

2-  Hizmet akdi sona ermiş olan sigortalılar yönünden;

“Toplu iş sözleşmelerine tâbi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, ücret dışındaki bu ödemeler 5510 sayılı Kanun’un 82. maddesine göre belirlenen prime esas kazancın alt ve üst sınırları da nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tâbi olduğu en son ayın kazancına dahil edilecektir.” www.ozdogrular.com

Yukarıda belirtilen Kanun ve Tebliğ hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ücret niteliğindeki fazla mesai kazançları yargı kararına istinaden işyerindeki hizmet akdi sona ermiş işçiye ödeniyorsa prime esas kazancın tabi olduğu son ayın yani işçinin işyerinde çalıştığı en son ayın kazancına dahil edilecektir. Son ay kazancına dahil edilen tutar, o dönemki prime esas kazanç matrahını aşıyorsa aşan kısım için sonraki aylarda herhangi bir prim kesintisi yapılmayacaktır. Eğer işçinin hizmet akdi sona ermemiş ise prime esas kazanç tavanını geçen tutar Tebliğ’de de belirtildiği üzere ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere prime esas kazancın üst sınırının altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilave edilerek prime tabi tutulacaktır.

III- YARGITAYIN KONUYLA İLGİLİ DEĞERLENDİRMESİ

Yüksek Mahkeme söz konusu maddeye ilişkin olarak kısa süre önce verdiği bir kararında, düzenlemenin ne şekilde değerlendirilmesi gerektiğini açıklamıştır. İki karşı oy yazısını da içeren bu kararda Yargıtay, şu gerekçelere yer vermiştir:

“… Mahkemece, Davanın kabulü ile davacının … TL prime esas fark kazancının olduğunun tespitine karar verilmiştir. Hükmün, davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine… işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı, sigortalı ve işverenin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyecekleri prim lerin matrahını teşkil eden sigortalı kazançlarının nelerden ibaret olduğu ve istisnalarını gösteren (mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 77/1. maddesidir. Anılan maddede prime esas kazançlar üç bent halinde gösterilmiştir. Buna göre; ‘Sigortalılarla işverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabında: a) Sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretlerin, b) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin, c) İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, Brüt toplamı esas alınır.”(3)

Yasa gereğince, maddenin 2. fıkrasındaki istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen her türlü gelirden sigorta primi kesilmesi söz konusu olmaktadır. 506 sayılı Kanun da ücretin tanımı yapılmamıştır. Fakat m. 77/I-a’da sözü edilen “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi ücretlerin de girdiği kabul olunmaktadır. Bu ücretlerin sigortalıya fiilen ödenmesi şart olmayıp, onun adına o ay için tahakkuk ettirilmiş olması prime esas kazanca dahil edilmesi için yeterlidir. Asıl ücretin eki niteliğinde bulunan prim ve ikramiyeler, prime esas kazançlar olarak brüt tutarları üzerinden ödendikleri aylar itibariyle prime esas tutulur. Bunların tahakkuk etmiş olması prime esas tutulmaları için yeterli olmamakta, ödenmiş olması da aranmaktadır (md. 77/I-b).

İdare veya kaza mercileri tarafından verilen karar uyarınca sigortalılara yapılan ödemeler (a) ve (b) bentlerinde öngörülen ücret türlerinden ayrımsızdır. Fark, bunların yönetim ve yargı mercilerince verilmiş kararlardan kaynaklanmalarıdır. İşveren ile sigortalı işçi arasında “fazla çalışma ücreti” veya “prim, ikramiye” gibi konularda uyuşmazlık çıkar ve mahkemece, bu işçilik haklarının ödenmesine karar verilir ve sigorta primlerinin ödeneceği ay içinde bu paralar sigortalıya verilirse, bu ödemeler de prim matrahına dahil edilerek, prim hesabında göz önünde tutulur. Bu tür kazançlara salt hak kazanmak, bu kazançların prime esas alınması için yeterli bulunmamaktadır(4).

“Davaya konu somut uyuşmazlıkta davacı, davalı işverenlere ait işyerinde çalıştığını belirterek, fazla çalışma ücreti de dahil olmak üzere bir kısım işçilik alacaklarının tahsili istemli olarak açtığı davada, fazla çalışma ücreti belirlenerek, istemin kısmen kabulüne karar verildiği, neticeten hükmün Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nce onanarak kesinleştiği; eldeki davada ise, davalı işverenlerin, fazla çalışma ücretini SSK’ya bildirilen prime esas kazanca dahil etmediklerini belirterek, ‘davalı işyerinden hak ettiği fazla çalışma ücretlerinin de bildirilen kazancına katılarak prime esas kazançlarının tespitini’ istemekte olup, mahkemece, kesinleşen yargı kararıyla hak kazanılan fazla çalışma, genel tatil ücretlerini dikkate alarak hesaplama yapan bilirkişi raporuna dayalı olarak, dönemler halinde prime esas fark kazancın hüküm altına alındığı görülmektedir. Yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların hak kazanıldığı dönemlerin prime esas kazançlarına dâhil edilmesi isabetsiz olup, ödenmesi koşuluyla, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi; hizmet akdinin daha önceki bir tarihte sona ermiş olması karşısında ise, yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekir. Kabule göre; prime esas fark kazancın, hak kazanılan ayın matrahına dahil edilmesi gerekirken, dönemler halinde hesaplama yapılmış olması da isabetsizdir. Yukarıda açıklanan maddi ve yasal olgular dikkate alınarak yapılacak inceleme ile hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına oy çokluğuyla karar verildi.” www.ozdogrular.com

Dava konusu olayda sonuç olarak, davacının hak ettiği fazla çalışma alacaklarının, ödendiği ayın prime esas kazancına eklenmesi uygun görülmüştür. Yüksek mahkemenin bu uygulamasının, sigorta tekniği dikkate alındığında, sigortalının lehine olmadığı söylenebilir(5). Zira bu yöntemle sigortalının elde edeceği menfaatin, her alacağın hak edildiği dönemde ödenmesi halinde sigortalıya sağlanacak menfaattin gerisinde kalacağı açıktır. Zira mahkeme kararına konu olan ödemelerin (ödendiği) bir aya yığılması, o ayın prime esas kazancının aşılmasına bu nedenle aşılan kısmın sigortalının spek matrahına dahil edilmemesi nedeniyle kazacının düşük kalmasına ve bu suretle sigortalıya bağlanacak emekli aylığının daha az olmasına neden olması bakımından sigortalı aleyhine olduğu söylenebilir. Öte yandan SGK açısında olaya baktığımızda SGK’nın fazla mesai kazancını prime tabi tutamaması ve böylelikle daha az prim alması nedeniyle prim kaybı yaşayacağı düşünüldüğünde olumsuz olduğu söylenebilir ancak SGK’nın bu tür tespit davalarında işverenden tahsilat yapamaması halinde prime esas kazancı yükselen davacı işçiye daha yüksek emekli aylığı bağlamak zorunda kalacak olmasının oluşturacağı maliyet göz önüne alındığında Yargıtay’ın yukarıda bahsedilen hükmünün uzun vadede SGK açısından olumlu olduğu düşünülmektedir. Ayrıca fazla mesailerin yapıldığı ayın kazancına dahil edilmesi halinde hem SGK hem de işverenler açısından geçmişe dönük ek prim belgesi nedeniyle oluşacak iş yükü göz önüne alındığında tüm ekonomi için bu durumun büyük bir sorun teşkil edeceği de aşikardır. www.ozdogrular.com

IV- SONUÇ

506 sayılı Yasa’nın 77/1. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 80/1. maddesinin birbirine paralel olduğu, buna göre her iki yasada da idare ve yargı makamlarının kararlarına dayalı ödemelerin, fazla mesailerin yapıldığı dönemdeki aylarla ilişkilendirilmeyeceği, sadece ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazancına ekleneceği açıkça belirtilmiştir. Bu husus yukarıda ifade edilen Yargıtay’ın Kararı’nda da vurgulanmıştır. Öte yandan “ödemenin yapıldığı ayın kazancına dahil edilmesi” konusunda davacı işçinin hizmet akdinin devam edip etmediğinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Nitekim davacı işçinin iş akdi son ermiş ise işçi alacak davası ile tespit edilen tutarın iş akdinin sonra erdiği tarihteki spek tavanını aşıp aşmadığına bakılmaksızın sadece iş akdinin sona erdiği ayın kazanç tavanına kadar olara kısmı prime tabi tutulur, arta kalan kısım var ise prime tabi tutulmaz. Oysaki davacı işçinin iş akdi ödemenin yapıldığı tarihte devam ediyorsa yapılan ödemenin spek tavanını aşan kısmı, takip eden sonraki iki ayın matrahına dahil edilmelidir.

Umut TOPCU*

Yaklaşım

*           Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişi

(1)        Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2005, s. 691

(2)        5510 sayılı Kanun’un 4. Maddesinin Birinci Fıkrasının (A) ve (B) Bentleri Kapsamındaki Sigortalılar İle Sadece Genel Sağlık Sigortasına Tabi Sigortalıların Prime Esas Tutulacak Kazançlarına Dair Tebliğ, 28.09.2009 tarih ve 27011 sayı ile Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

(3)        Yrg. 10. HD.’nin, 02.02.2012 tarih ve E. 2011-2914, K. 2012-1231 sayılı Kararı.

(4)        Mustafa ÇEMBERCİ, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Olgaç Matbaası, 1985 Baskı, s.439

(5)        Levent AKIN, “Mahkeme Kararı Gereği Yapılan Ödemelerin Prime Esas Kazanca Etkisi”, ÇEİS, Mayıs 2012.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.