I- GİRİŞ

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. ve devamındaki maddelerde işçilerin çalışma sürelerinin nasıl uygulanacağı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Kanun’da tanımlanmayan “çalışma süresi” kavramı, İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği[1]‘nin 3. maddesinde “işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir.” şeklinde tanımlanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesinde genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok kırkbeş saat olacağı, aksi kararlaştırılmadıkça bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı belirtilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesinde normal çalışma süresinin, ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle aşılması, fazla çalışma olarak adlandırılmıştır. Çalışma hayatında bazı işyerlerinde faaliyetin devamlılığı ya da işin niteliği gibi nedenlerle işçilerin gece çalıştırılmaları bir zorunluluk olarak ortaya çıkabilmektedir. Gece çalışması, gündüz döneminde yapılan çalışmadan farklı zorlukları beraberinde getirdiğinden işçinin korunması ilkesinin bir sonucu olarak kanunda özel olarak düzenlenmiştir. Bu koruyucu düzenlemelerin başında, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 69. maddesinde ve Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik[2]‘in 7. maddesinde yer alan işçilerin gece postalarında 7,5 saatten çok çalıştırılmalarının yasaklanması gelmektedir. www.ozdogrular.com

Bu yazımızda, 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili yönetmelik hükümlerine aykırı olarak işçilerin gece çalışma sürelerinin 7.5 saati aşması halinde, bu çalışmaların fazla çalışma sayarak fazla çalışma ücretinin ödenip ödenmeyeceği konusu ilgili Yargıtay kararları ışığında açıklanmaya çalışılacaktır.

II- YASAL DÜZENLEME

4857 sayılı İş Kanunu, mülga 1475 sayılı Kanundan farklı olarak 63. maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.” hükmüne aynı maddenin II. fıkrasında bir istisna getirilerek çalışma sürelerinin esnekleştirilmesi konusunda Avrupa Birliğinin 23.11.1993 tarih ve 93/104 sayılı Direktifi’ne uygun bir düzenlemeye yer vermiştir. Adı geçen fıkra uyarınca “Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde 11 saati aşmamak şartı ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir”. İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 5. maddesinin 1. fıkrasına göre de; “…Bu halde yoğunlaştırılmış iş haftası veya haftalarından sonraki dönemde işçinin daha az sürelerle çalıştırılması suretiyle, toplam çalışma süresi çalışılması gereken toplam normal süreyi geçmeyecek şekilde denkleştirilir.” Getirilen düzenleme ile haftalık çalışma süresinin çalışılan günlere eşit ölçüde bölünerek uygulanması zorunluluğu kaldırılmış, tarafların anlaşması ile haftalık çalışma süresinin iş günlerine farklı şekilde dağıtılabilmesinin yolu açılmıştır. Yoğunlaştırılmış iş haftası veya haftalarında haftalık çalışma süresi 45 saati aşacak ancak daha sonraki haftalarda işçiler daha az çalıştırılarak haftalık ortalama çalışma süresi 45 saati aşmayacak şekilde denkleştirilecektir. Ayrıca yoğunlaştırılmış iş haftası ve haftalarında haftalık 45 saati aşan çalışmalar, fazla çalışma sayılmayacaktır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 69. maddesine göre çalışma hayatında “gece”, en geç saat 20.00’de başlayan ve en erken saat 06.00’ya kadar geçen ve her halde en fazla on bir saat süren dönemdir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin “gece” başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabileceği belirtilmiştir. Hükümde yer alan gece tanımından hareketle gece döneminin başlangıç ve bitiş saatlerinin farklı şekilde belirlenebileceği anlaşılmaktadır. www.ozdogrular.com

Aynı maddenin üçüncü fıkrasında işçilerin gece çalışmalarının 7,5 saati geçemeyeceği belirtilmiştir. İşçilerin gece çalışma sürelerinin azami 7,5 saatle sınırlandırılmış olması bu dönemde işçilere fazla çalışma yaptırılamayacağı sonucunu ortaya koymaktadır. Nitekim İş Kanunu’na İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği[3]‘nin 7. maddesinde de fazla çalışma yapılmayacak işler arasında aynı Kanunun 69. maddesinin l inci fıkrasındaki tanıma göre gece sayılan gün döneminde yürütülen işlerde fazla çalışma yapılamayacağı belirtilmiştir. Ancak koşulları oluşmuşsa, gece süresinde zorunlu nedenlerde ve/veya olağanüstü hallerde fazla çalışma yapılabilecektir. Yönetmelik hükümlerine göre çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan bir postanın çalışması, gece çalışması sayılmaktadır.

Aynı maddenin dördüncü fıkrası ile gece döneminde çalıştırılacak işçiler bakımından işverene birtakım yükümlülükler getirmiştir. Söz konusu hüküm gereğince işçiler gece döneminde çalıştırılmaya başlamadan önce sağlık durumlarının gece çalışmasına uygun olduğu alınacak sağlık raporu ile belgelenmelidir. Ayrıca gece çalıştırılan işçiler en geç iki yılda bir defa işveren tarafından periyodik sağlık kontrolünden geçirilmelidir. İşçilerin sağlık kontrollerinin masrafları işveren tarafından karşılanır. Aynı şekilde gece çalışması nedeniyle sağlığının bozulduğunu raporla belgeleyen işçiye işveren, mümkünse gündüz postasında durumuna uygun bir iş vermekle yükümlüdür. Aynı maddenin altıncı fıkrası ve Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’ in 12. maddesi ile işveren veya işveren vekilleri, postalar halinde işçi çalıştırılarak yürütülen işlerde, her postada çalışan işçilerin ad ve soyadlarını kapsayan listeler ile bu işçiler için işe başlamadan önce alınan periyodik sağlık raporlarının bir nüshasını ilgili çalışma ve iş kurumu il müdürlüğüne vermekle yükümlüdür.

İşçiye gece çalışması için verilen sağlık raporları, 4857 sayılı Kanunun 69. maddenin 4. fıkrası gereğince, işçinin sağlık durumunun gece çalışmasına uygun olduğunu belgeleyen ve işe başlamadan önce alınan raporla gece çalıştırılan işçilerin en geç iki yılda bir geçirdikleri periyodik sağlık kontrolüne ilişkin raporlardır. Kanun, işçinin sağlık durumunun gece çalışma yapabilecek durumda olmasını aramakla birlikte V. fıkraya göre, işveren, gece çalışması nedeniyle sağlığının bozulduğunu belgeleyen işçiye mümkünse gündüz postasında durumuna uygun bir iş vermekle de yükümlüdür. İşveren işçiye durumuna uygun bir iş veremezse işçi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24 maddesinin I. bendinin (a) fıkrasına göre sözleşmeyi haklı nedenle fesih hakkına sahip olacaktır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 73. maddesinde bazı işçilerin gece çalıştırılmaları yasaklanmıştır. Söz konusu hükme göre; sanayie ait işlerde onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırılması yasaktır. Onsekiz yaşını doldurmuş kadın işçilerin gece postalarında çalıştırılmasına ilişkin usul ve esaslar Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikte gösterilecektir.

Kanun, çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırma yasağını sanayie ait işlerde sınırlandırdığından İş Kanununun uygulaması bakımından sanayiden sayılmayan işlerde onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin çalıştırılması mümkündür. Buna karşılık onsekiz yaşını dolduran kadın işçilerin gece çalıştırılmalarına ilişkin esaslar Kadın İşçilerin Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yönetmelik’te düzenlenmiştir.[4] www.ozdogrular.com

Gece çalışması, günün yirmi dört saati sürekli faaliyet göstermek zorunda olan işyerleri bakımından zorunlu bir çalışmadır. Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 4/a maddesinde nitelikleri dolayısıyla sürekli çalıştıkları için durmaksızın birbiri ardına postalar halinde işçi çalıştırılarak yürütülen işlerde posta sayısı 24 saatlik süre içinde en az üç işçi postası çalıştırılacak şekilde düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Buna karşılık günün 24 saati kesintisiz faaliyetin gerekmediği diğer işyerleri ve işlerde, zaruret yoksa gece çalışması yapılamaz. Nitekim 4857 sayılı İş Kanunun 69. maddesinde “gece işletilmelerinde ekonomik zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmasını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkarılabilir” hükmüne yer verilmiştir. Ancak bu konuda herhangi bir yönetmelik çıkarılmamıştır. İlgili Yönetmeliğin 7. Maddesi ile işçilerin kural olarak gece postalarında yedi buçuk saatten fazla çalıştırılmaları yasaklanmıştır. Ancak gece döneminde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 42. maddesinde düzenlenen zorunlu ve aynı kanunun 43. maddesinde düzenlenen olağanüstü nedenlerle fazla çalışma yapılabilecek ve işçilerin gece postalarında yedi buçuk saatlik çalışma süresinin aşılması söz konusu olabilecektir. 4857 sayılı İş Kanunun 69. maddesinin VII. fıkrası ve ilgili Yönetmeliğin 8. maddesine göre gece ve gündüz işletilen ve nöbetleşe işçi postaları kullanılan işlerde, bir çalışma haftası gece çalıştırılan işçilerin, ondan sonra gelen ikinci çalışma haftası gündüz çalıştırılmaları suretiyle postalar sıraya konacaktır. Zorunluluk olmadıkça işçilerin postaları değiştirilemeyecektir. İşin niteliği ve yürütümü, iş sağlığı ve güvenliği göz önünde tutularak, gece ve gündüz postalarında iki haftalık nöbetleşme esası da uygulanabilecektir Posta değişiminde işçiler sürekli olarak en az onbir saat dinlendirilmeden çalıştırılamaz. Postalar halinde işçi çalıştırılarak yürütülen işlerde, işçilere, haftanın bir gününde 24 saatten az olmamak üzere ve nöbetleşme yolu ile hafta tatili verilmesi zorunludur. www.ozdogrular.com

4857 sayılı İş Kanunu’nun 104. maddesi ile işçileri aynı kanunun 69. maddesine aykırı olarak geceleri yedibuçuk saatten fazla çalıştıran; gece ve gündüz postalarını değiştirmeyen, kanunun 73. maddesine aykırı olarak çocuk ve genç işçileri gece çalıştıran veya aynı maddede anılan yönetmelik hükümlerine aykırı hareket eden, Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerine uymayan işveren veya işveren vekiline her bir fiil için ayrı olmak üzere 2012 yılı için bin ikiyüz lira idari para cezası verilecektir.

III- GECE ÇALIŞMASI 7.5 SAATİ AŞARSA FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ ÖDENİR Mİ?

Yukarıda bahsedildiği gibi 4857 sayılı İş Kanunu’nu ve ilgili Yönetmelikte; işçilerin kural olarak gece postalarında yedi buçuk saatten fazla çalıştırılmaları yasaklanmıştır. Ancak gece döneminde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 42. maddesinde düzenlenen zorunlu ve aynı kanunun 43. maddesinde düzenlenen olağanüstü nedenlerle fazla çalışma yapılabilecek ve işçilerin gece postalarında yedi buçuk saatlik çalışma süresinin aşılması söz konusu olabilecektir. Ancak işçilerin zorunlu ve olağanüstü nedenler olmaksızın işyerlerinde gece çalışmalarının 7.5 saati aşması uygulamada sıkça rastlanılan bir durumdur. Bu durumda gece döneminde 7.5 saatin aşılmasına rağmen haftalık 45 saatlik çalışma süresinin aşılmamış olmasının tespiti halinde işverenlik hakkında 104. madde gereğince idari para cezası uygulanması dışında yapılan bu çalışma, fazla çalışma olarak değerlendirilecek midir? www.ozdogrular.com

Bu konuda Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından verilen 21.09.2010 ve 27.01.2011 tarihli Kararlarda[5]; “…işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin karan bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.06.2009 tarih ve E. 2007/ 40862, K. 2009/ 17766 sayılı Kararı)…” hükmüne varılmıştır. Yüksek mahkeme kanunda öngörülen gece 7.5. saatlik çalışmanın günlük çalışma süresinin sınırını oluşturduğunu, bu süreyi aşan çalışmanın haftalık 45 saatlik çalışma süresi aşılmasa da fazla çalışma olarak değerlendirilmesi ve fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerektiğine karar vermiştir. Yargıtay söz konusu kararlarında aynı mantıkla günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağının Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağını kabul etmektedir. Aynı konuda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından 21.03.2007 tarihinde verilen kararda[6] da günde 11 saate kadar yapılan çalışmanın örtülü bir denkleştirmeye dayandığı, 11 saatin üzerinde yapılan çalışmalar için fazla çalışma yapıldığının kabulü ile fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Yüksek mahkeme, yine bu sonuca varırken haftalık 45 saatlik çalışma süresinin aşılıp aşılmadığına bakmamıştır. Yukarıda belirtildiği üzere 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesi ülkenin genel yararı, üretimin artırılması ve işin niteliği gibi nedenler ile haftalık 45 saatlik çalışma süresini aşan çalışmaları fazla çalışma olarak kabul etmiştir. İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde haftalık 45 saati aşan çalışmaya fazla çalışma denilmiştir. Aynı Kanunun 102/c maddesi de 41. maddeye aykırı olarak fazla çalışmalara ilişkin ücreti ödemeyen işverene idari para cezası öngörmüştür. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. ve 69 maddelerinde haftalık çalışma süresi aşılmasa da gece çalışma süresinin 7.5 saati aşması halinde fazla çalışma sayılacağına ilişkin herhangi bir yasal düzenlemeye yer verilmemiştir. Kanunda yer alan fazla çalışmaya ilişkin hükümlerin değerlendirilmesi neticesinde işçilerin gece çalışma sürelerinin 7.5 saati aşmasına rağmen haftalık çalışma süresinin aşılmamış olması halinde yapılan bu çalışmaların fazla çalışma olarak değerlendirilmeyeceği ve gece 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmemesi gerektiği kanaatindeyiz. Bu nedenle yüksek yargının bu kararlarını yeniden gözden geçirmesi gerektiğini düşünüyoruz.

IV- SONUÇ

Günümüzün değişen çalışma koşullarında bazı işyerlerinde faaliyetin devamlılığı ya da işin niteliği gibi nedenlerle işçilerin gece çalıştırılmaları bir zorunluluk olarak ortaya çıkabilmektedir. Gece çalışması, gündüz döneminde yapılan çalışmadan farklı zorlukları beraberinde getirdiğinden işçinin korunması ilkesinin bir sonucu olarak kanunda özel olarak düzenlenmiştir. Bu kapsamda getirilen koruyucu düzenlemelerden biri ve belki de en önemlisi gece çalışma süresinin sınırlandırılması olmuştur. 4857 sayılı İş Kanunu’nu ve ilgili Yönetmelikte; işçilerin kural olarak gece döneminde yedi buçuk saatten fazla çalıştırılmaları yasaklanmıştır. Ancak gece sayılan dönemde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 42. maddesinde düzenlenen zorunlu ve aynı kanunun 43. maddesinde düzenlenen olağanüstü nedenlerle fazla çalışma yapılabilecektir. Ancak uygulamada işçilerin zorunlu ve olağanüstü nedenler dışında da işyerlerinde 7.5 saatten fazla çalıştırılmaları sıkça rastlanılan bir durumdur. Bu durumda gece döneminde 7.5 saatin aşılmasına rağmen haftalık 45 saatlik çalışma süresinin aşılmamış olmasının tespiti halinde işverenlik hakkında 104. madde gereğince idari para cezası uygulanacak ancak 7.5 saat dışında yapılan bu çalışmalar, fazla çalışma olarak değerlendirilecek midir? Bu yazımızda bu konu irdelenmiş, yapılan bu çalışmalar yargı kararlarında kanunda öngörülen gece 7.5. saatlik çalışmanın günlük çalışma süresinin sınırını oluşturduğu gerekçesi ile haftalık 45 saatlik çalışma süresi aşılmasa da fazla çalışma olarak değerlendirilmesi ve fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerektiği yönünde kararlar verilmiştir. Ancak 4857 sayılı Kanunun 41. maddesi ve İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde haftalık 45 saati aşan çalışmaya fazla çalışma denilmiştir. Aynı Kanunun 102/c maddesi de 41. maddeye aykırı olarak fazla çalışmalara ilişkin ücreti ödemeyen işverene idari para cezası öngörmüştür. 4857 sayılı Kanunun fazla çalışma ile ilgili 41. ve gece çalışması ile ilgili 69. maddelerinde haftalık çalışma süresi aşılmasa da gece çalışma süresinin 7.5 saati aşması halinde fazla çalışma sayılacağına ilişkin herhangi bir yasal düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenlerle gece çalışma süresinin 7.5 saati aşması ancak haftalık çalışma süresinin aşılmamış olması halinde yapılan bu çalışmanın fazla çalışma olarak değerlendirilmeyeceği ve gece 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmesine gerek bulunmadığı kanaatine varılmıştır. www.ozdogrular.com

Cüneyt ÖZEN*

E-Yaklaşım

*             İş Müfettişi

[1]          06.04.2004 tarih ve 25425 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

[2]          07.04.2004 tarih ve 25426 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

[3]          06.04.2004 tarih ve 25425 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

[4]          09.08.2004 tarih ve 25548 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

[5]          Yrg. 9. HD.’nin, 21.09.2010 tarih ve E.2010/28788, K.2010/25224 sayılı Kararı, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2011/1 (28), s.571-574, Yrg.9.H.D., 27.01.2011 tarih ve E.2008/41023, K.2011/1080 sayılı Kararı, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2011/4 (31), s.360-363.

[6]         Yrg. HGK, 21.03.2007 tarih ve E. 2007/9-150, K. 2007/160 sayılı Kararı, Cüneyt ÖZEN, “Denkleştirme Döneminde Fazla Çalışma Ücreti Ödenir mi?”, e- Yaklaşım, Eylül/2011 

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, www.ozdogrular.com.tr işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.