I- GİRİŞ

İş güvencesi, geçerli bir sebep olmadan işçinin sözleşmesine son verilememesi demektir. 15 Mart 2003’den beri bir kısım işçilerin yararlandığı ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18-21. maddelerinde düzenlenen “iş güvencesi”, işçi için çok önemli bir kazanım, işveren için ise bir sıkıntı kaynağıdır. İşveren ihbar ve kıdem tazminatlarını ve tüm ücretlerini ödeyerek işten çıkardığı işçiyi, geçerli sebebini mahkemede ispatlayamazsa, geri almak veya geri almazsa işe başlatmama tazminatı ve dört aylık boşta geçen süre ücretlerini ödemek durumunda kalmaktadır. Ayrıca mahkeme masrafları, avukatlık ücretleri, faizler, ek kıdem ve ihbar tazminatları, ek yıllık ücretli izin paraları da ödenebilmektedir. www.ozdogrular.com

Bu yazımızda iş güvencesi hükümlerini ve bazı özellikli durumları özetleyeceğiz.

II- İŞ GÜVENCESİ HÜKÜMLERİNDEN YARARLANMA ŞARTLARI

İş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için:

1- Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde çalışmak,

2- En az altı aylık kıdeme sahip olmak,

3- Belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışmak,

4- İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili veya yardımcısı ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda bulunmamak gerekir.

İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir.

İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.

İşyerinin bütününü yönetmekle birlikte, işçi alma ve çıkarma yetkisi olmayan sözgelimi bir banka şube müdürü iş güvencesinden yararlanabilir.

Aynı şekilde, işyerinin bütününü yönetmeyen ancak işçi alma ve çıkartma yetkisi bulunan insan kaynakları müdürü de iş güvencesi hükümlerinden faydalanabilecektir.

İşverenin dava konusu işyerinde ve varsa aynı iş kolunda diğer işyerlerinde çalışan işçi sayısının 30 veya daha fazla olup olmadığının tespiti için; işyeri ve SGK kayıtları getirtilmeli, varsa taraf tanıkları dinlenmeli, gerekirse bilirkişi incelemesi yapılarak, işçinin iş güvencesi hükümleri kapsamına girip girmediği belirlenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. 30 işçi sayısının tespitinde çırak, stajyer ve meslek eğitimi gören öğrenciler, alt işveren işçileri, geçici (ödünç) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar hesaba katılmaz.

Birlikte istihdam edilenlerin durumu nedir? Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan “birlikte istihdam” şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. www.ozdogrular.com

Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşten çıkarılan işçi için de, tüm şirketlere hizmet ediyor ise, tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

III- İŞÇİYİ İŞTEN ÇIKARTABİLMEK İÇİN GEÇERLİ SAYILAN SEBEPLER

A- İŞÇİNİN YETERSİZLİĞİNDEN KAYNAKLANAN SEBEPLER

Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; uyum yetersizliği gibi sebeplerdir. www.ozdogrular.com

B- İŞÇİNİN DAVRANIŞLARINDAN DOĞAN SEBEPLER

İşverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak; işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek; ücretine sık sık haciz konmasına sebep olmak; arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak; işyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek; işin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak; sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak; amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek gibi sebeplerdir.

C- İŞLETMENİN, İŞYERİNİN VEYA İŞİN GEREKLERİNDEN KAYNAKLANAN SEBEPLER

İşyeri dışından kaynaklanan sebepler; talep ve sipariş azalması; enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı… gibi sebeplerdir.

İşyeri içi sebepler ise; yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması; işyerinin daraltılması; yeni teknolojinin uygulanması; işyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi; bazı iş türlerinin kaldırılması… gibi sebeplerdir. www.ozdogrular.com

IV- FESHİN SON ÇARE OLMASI

Yargıtay “feshin son çare olması” (ultima ratio) ilkesini uygulamaktadır. İşverenden beklenen feshe en son çare olarak bakmasıdır. Bu nedenle geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığı araştırılmalıdır. İşçi çıkarma uygulamasına giderken, öncelikle fazla çalışmalar kaldırılmalı, işçinin rızası ile çalışma süreleri kısaltılmalı, iş zamana yayılmalı, kısacası fesih en son çare olarak düşünülmelidir. www.ozdogrular.com

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin,  Kararı’nda(1), holding/grup şirketlerinde feshin son çare olması ilkesinin nasıl uygulanacağı açıklanmıştır: Görüntüdeki farklı tüzel kişiliklerine rağmen şirketlerin birlikteliği ve ana şirketin iradesine tabi olduğu durumda, yavru şirketler bu ana işverenin işyerleri olarak kabul edilmelidir. İşyeri kesin olarak kapansa da işverenin aynı iş kolundaki diğer grup şirketlerinde istihdam edilme imkânının araştırılması gerekir.

V- SÖZLEŞMENİN FESHİNDE USUL VE GEÇERSİZ FESHİN SONUÇLARI

İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25. maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.

İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. www.ozdogrular.com

Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir. Feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır.

İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak:

- 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4 aylık,

- 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5 aylık,

- 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmektedir. www.ozdogrular.com

Fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır. İşletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatı alt sınırdan belirlenmektedir

Üst sınırın aşılmasının tek istisnası sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatı işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenecektir. Yargıtay uygulaması bu yöndedir.

İşçi işe başlatılsın veya başlatılmasın kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.

İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.

Dört aylık süre için ödenmiş olan işsizlik ödeneğinin Türkiye İş Kurumu’na iadesi gerekir. İŞKUR, işçinin boşta geçen süre için doğmuş ücret ve haklarının ödendiği dört aylık sürenin dışındaki ödenekleri geri isterken, işçinin işvereni tarafından işe başlatılıp başlatılmadığı, işe başlatılmışsa işe başlama tarihini dikkate almak zorundadır.  İşçi işe başlatılmamışsa ve başka bir işte de çalışmıyorsa dört aylık sürenin dışında, işçinin çalışmadığı sürelerdeki işsizlik ödeneği geri istenemez. Çünkü sigortalı işsiz bu sürede gelir elde etmemiştir. İradesi dışında işsiz kalma hali devam etmiştir. İşçi temerrüde düşmediği taktirde, yani işsizlik ödeneği istendiğinde geri ödediği taktirde İŞKUR’un işçiden faiz isteme hakkı da bulunmamaktadır(2). www.ozdogrular.com

İşe iade davasında işçi davayı kazandıktan sonra, kararın gereği yapılmadan ölürse, konu, sosyal güvenlik haklarını da ilgilendirmektedir. 4 aya kadar ücret ve diğer haklar yönünden Sosyal Güvenlik Kurumu’na prim yatırılması ve ölen işçinin mirasçılarının buna göre sosyal güvenlik haklarından yararlanması gerekir. Ölen işçinin mirasçılarına 4 aylık süre için boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi gerekir.

VI- İŞE BAŞLAMA SÜRESİ

İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekir. Ancak tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez. İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini bir ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. www.ozdogrular.com

İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre, işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 gündür. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, en çok 4 güne kadar yol süresi makul süredir.  Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır! İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir(3). www.ozdogrular.com

VII- İŞ GÜVENCESİ TAZMİNATLARINDA FAİZ

İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü, yani en yüksek mevduat faizi uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz, kanuni faiz olmalıdır.

VIII- SONUÇ

İş güvencesi hükümleri, hükümet eğer işçiyi korumak gerektiği fikrindeyse kapsam bakımından genişletilmeli, sadece 1 işçi çalıştıran işyerlerine bile uygulanmalıdır. İşverenleri korumak daha önemli diye düşünüyorsa, iş güvencesini tümüyle kaldırmalıdır. Her ne kadar Anayasa Mahkemesi iptal talebini reddettiyse de, işçilerin bir kısmına tanınan daha büyük bir kısmına tanınmayan iş güvencesi hükümleri, bu haliyle eşitlik ilkesine aykırıdır.

Müjdat ŞAKAR*

Yaklaşım

*           Prof. Dr., Marmara Üniversitesi İktisat Fakültesi, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı

(1)        Yrg. 9. HD.’nin,  02.11.2009 tarih ve E.2009/1917, K.2009/29704 sayılı Kararı.

(2)        Yrg. 10. HD.’nin, 05.04.2010 tarih  ve E. 2009/10508, K. 2010/4814 sayılı Kararı.

(3)        Yrg. 9. HD.’nin, 14.10.2008 tarih ve E..2008/29383, K. 2008/27243 sayılı; Yrg. 9. HD.’nin, 18.03.2009 tarih ve E. 2007/38730, K. 2009/7345 sayılı Kararları.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, www.ozdogrular.com.tr işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.