I- GİRİŞ

1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren(1) 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, anonim ortaklık genel kurullarında toplantı ve karar nisaplarında bazı değişiklikler getirmiştir.

Bu yazımda yeni TK’nın, anonim ortaklık genel kurullarındaki toplantı ve karar yetersayısında getirdiği bu yenilikleri, eski TK’nın hükümleri ile karşılaştırmalı olarak ele alacağım.

II- GENEL NİSAP (KURAL)

TK’nın 418. maddesine göre anonim ortaklık genel kurulunda toplantı nisabı, sermayenin 1/4’üdür. Bu nisap genel kurulun birinci toplantısı için aranmıştır. Birinci toplantı nisabın sağlanamaması nedeniyle yapılamamışsa ikinci toplantı için belirli bir nisap aranmamıştır; ikinci toplantı kurulda kaç pay temsil edilirse edilsin yapılır.

TK’nın 418. maddenin 2. fıkrasında göre, karar nisabı toplantıya (asaleten veya vekaleten) katılanların çoğunluğudur. Bu kural gündemde özel (nitelikli) nisap gerektiren maddelerin bulunmaması halinde geçerlidir. Gündemde yasanın veya ana sözleşmenin daha ağır bir nisapla görüşülmesini ya da karara bağlanmasını emrettiği bir madde varsa, bu madde veya maddeler için zorunlu kılınan nisaplar sağlanmadıkça görüşme yapılamaz ve karar alınamaz. www.ozdogrular.com      

Nisaplar yönünden gündem maddeleri birbirinden bağımsızdır; nitelikli çoğunluk gerektiren özel maddeler kendi nisaplarıyla görüşülür ve karara bağlanır. Böyle karma nitelikli bir gündemle toplanan genel kurulda, yeterli çoğunluğu sağlayan maddeler görüşülüp karara bağlanabilir; özel nisap gerektirenler ise o toplantıda görüşülemez.

III- ÖZEL (NİTELİKLİ) NİSAPLAR

TK, karara bağlanacak konunun şirket yönünden önemine göre ağırlaştırılmış (nitelikli) nisaplar öngörmüştür. Özel nisap aranan kararların çoğunluğu, önemleri gereği esas sözleşmede yer alması gereken konulara ilişkindir; diğer bir anlatımla bu kararlar aynı zamanda bir esas sözleme değişikliğini içerir. Yasa koyucu bu kararlarda önem derecelerine göre değişik yetersayılar aramıştır. www.ozdogrular.com

A- OYBİRLİĞİ GEREKTİREN KARARLAR

TK’ nın 421. maddesinin 2. fıkrası uyarınca oybirliği gerektiren (tüm pay sahipleri veya temsilcilerinin katılımı ile alınması gereken) kararlar şunlardır:

a- Bilanço zararlarının kapatılması için yükümlülük ve ikincil yükümlülük koyan kararlar.

Aynı konu ETK’ nın 388. madenin 1. fıkrasında “… pay sahiplerinin taahhütlerini artırmak hususundaki kararlar” şeklinde ifade olunmuştu.

TK 421. maddenin gerekçesinde, bu işlemlerde oybirliğinin, diğer bir anlatımla her pay sahibinin rızasının aranmasının, işin doğası gereği olduğu belirtilmiştir.

b- Şirketin merkezinin yurt dışına taşınmasına ilişkin kararlar. ETK’nın 388. maddesinin 1. fıkrasında bu karar için “şirketin tabiyetinin değiştirmek … hususundaki kararlar” ifadesi kullanılmıştı. Yeni Yasa’da şirketin uyrukluğunun değiştirilmesi yerine, doğrudan doğruya devletler özel hukukunda tüzel kişilerin uyrukluğunun saptanmasında genel kabûl gören “şirket merkezinin bulunduğu yer” ölçütüne yer verilmiştir (Bkz. 421. madde gerekçesi). www.ozdogrular.com

B- 3/4 GEREKTİREN KARARLAR

Bu gruptaki kararlarda toplantı ve karar yetersayılarının her ikisi de 3/4’tür ve bu nisaplar ilk toplantıda olduğu gibi onu izleyen toplantılarda da aranır. Yasa koyucu 3/4 gerektiren kararlarda, azalan yetersayıları kabûl etmemiştir.

1- Şirketin işletme konusunu “tamamen” değiştirmek. Yasa koyucu, 3/4 nitelikli nisabı için işletme konusunun tamamen değiştirilmesini aramıştır. Diğer bir anlatımla işletme konusunda yapılacak kısmî tadiller genel nisapla gerçekleştirilebilecektir.

İşletme konusunun “tamamen” değiştirilmesi ile neyin kastedildiği, Gerekçe’de şöyle açıklanmıştır: “İşletme konusunun “tamamen” değiştirilmesi ile bir konudan başka bir işletme konusuna geçilmesi veya bu sonucu doğuracak değişiklikler kast edilmiştir. Mesela mobilya üretiminden vazgeçilip turizm yapılmak istenmesi veya mobilyacılık muhafaza edilmekle birlikte kaleme alış şekline göre pasif konu kabul olunması gibi. İşletme konusunun daraltılması veya genişletilmesi, hatta önemli değişiklikler, bu hükmün kapsamı dışındadır. Mevcut işletme konusunun terk edilip ona çok yakın yeni bir konuya geçilmesine bu hükmün uygulanıp uygulanmayacağı mahkeme kararları ile doktrine bırakılmıştır.” www.ozdogrular.com

ETK’da şirket konusunun her türlü tadilatı 2/3’le başlayıp izleyen toplantılarda 1/2’ye düşen toplantı yetersayıları ile yapılabiliyordu (ETK 388(2)(2). ETK’nın 388. maddesinin 2. fıkrası konu tadilatı yanında şirketin nev’inin değiştirilmesinde de sermayenin 2/3’ünü temsil eden payların varlığını aramış, bu nisap ilk toplantıda sağlanamadığı takdirde ikinci toplantıda sermayenin 1/2’si yeterli görülmüştü. TK, tür değişikliği kararlarına 421. madde içinde yer vermemiştir. Yasa koyucu yeni TK’da şirketlerin birleşmesi, bölünmesi ve tür değiştirmesini 134-194. maddeleri arasında ayrıntılı olarak düzenlemiş; bu işlemlere teşvik edici yaklaşımı nedeni ile bu süreçlerde anonim ortaklık genel kurulunun alacağı kararlar için daha düşük yetersayılar öngörmüştür (Bkz: TK md. 151, 173, 189). Tür değişikliği kararlarının yetersayısı bağlamında TK 189 (1a), 421. maddenin 5. fıkrasının (b) bendine yollama yapıyor. Sözü geçen nisap pay senetleri menkul kıymetler borsalarında işlem gören şirketlere özgü TK 418’deki (kolaylaştırılmış) (yukarda I. altında açıklanan) genel nisaptır. Yani yasa koyucu (borsa şirketlerinde olduğu gibi) ticaret şirketlerinin piyasa koşullarına göre şekillenebilmelerine olanak veren birleşme, bölünme ve tür değiştirme işlemleri bağlamında bu işlemleri kolaylaştırıcı düşük yetersayılar öngörmüştür. Kısaca tür değişikliği işleminin (ETK’nın 388/2. maddesi) uyarınca sermayenin 2/3’ü ile başlayıp ikinci toplantıda 1/2 olan) toplantı nisabı yeni TK’da ilk toplantıda sermayenin 1/4’ü, izleyen toplantılarda ise zorunlu bir alt sayı aramaksızın toplanan genel kurullarda temsil olunan payların çoğunluğu ile karar alınması şeklinde düzenlenmiştir. www.ozdogrular.com

2- İmtiyazlı pay oluşturulması, esas sözleşme değişikliği ile imtiyazlı pay oluşturulması yeni TK ile 3/4 nisaba bağlamıştır. ETK’da bu hususta özel bir hüküm yoktu; sorun esas sözleşme değişikliklerinin genel nisabı içinde çözüm buluyordu.

İmtiyazların genişletilmesi bu bendin kapsamına dahil değildir. Gerekçe’de 3. fıkranın (b) bendi kapsamına sadece yeni bir düzenin getirilmesi anlamını taşıyan, yeni pay oluşturulması işlemlerinin girdiği belirtilmiştir. İmtiyazların genişletilmesi kararları TK 454. maddenin 3. fıkrasındaki nisapla alınır.

3- Nama yazılı payların devrinin sınırlandırılması; yeni Yasa’nın getirdiği bir yeniliktir. Bu hükümle nama yazılı payların devrindeki her türlü kısıtlama (bağlam) 3/4 nisaba bağlanmıştır. TK’nın 421. maddesinin 6. fıkrası, işletme konusunun tamamen değiştirilmesi veya imtiyazlı pay oluşturulmasına ilişkin GK kararlarına olumsuz oy vermiş olan nama yazılı pay sahiplerine bir imkân tanımıştır. Yapılan değişiklikten hoşnut olmayan bu paydaşlar genel kurul kararının TTSG’da yayımı tarihinden itibaren altı ay süre içinde paylarını serbestçe devretmek hakkına sahip olmaktadırlar. Fıkrada açıkça ifade edilmiş olmamakla birlikte yasa koyucu bu fıkrada nama yazılı payların devri konusunda bir bağlam hükmünün mevcut olduğu varsayımından hareket etmiştir. Buna karşılık TK 421. madenin 3. fıkrasının (c) bendi uyarınca sözleşme değişikliği ile yeni bağlam getirmesi halinde karara olumsuz oy veren paydaşlara, paylarını serbestçe devredebilecekleri bir süre tanınmamıştır. Oysa karara muhalif kalan paydaşlar açısından, aynı türden serbest devir süresine işletme konusunun tamamen değiştirilmesi ve imtiyaz hallerinden çok, nama yazılı payların devrine yeni bağlam getirilmesi halinde ihtiyaç vardır(3). Bu çelişkinin Yasa koyucu tarafından ilk imkanda giderilmesi gerektiği inancındayız. www.ozdogrular.com

IV- BİRLEŞME, BÖLÜNME VE TÜR DEĞİŞİKLİĞİNE İLİŞKİN ÖZEL NİSAPLAR

Kanunumuz anonim şirketin bir başka şirketle birleşmesi, bölünmesi ya da tür değiştirmesi gibi yeniden yapılanma kararları için özel nisaplar öngörmüştür. Birleşme, bölünme ve tür değiştirme kararları klasik içeriğinin dışında ortaklara ek veya kişisel edim yükümlülükleri getiriyorsa (veya mevcut yükümlülükleri genişletiliyorsa), TK 189 (1 a); birleşme sözleşmesinde bir ayrılma akçesi söz konusu ise (TK 151 (5); devrolunan şirketin işletme konusunda değişiklik öngörülüyorsa (TK 151 (6); Yasa’nın sözü geçen bu işlemler için aradığı özel yetersayıların varlığı aranır(4).

A- BİRLEŞME KARARLARINDA

TK 151. maddenin 1.fıkrası yönetim kurulunun sunduğu birleşme sözleşmesinin onaylanması için (TK 421. maddenin 5. fıkrasının (b) bendindeki pay senetleri menkul kıymetler borsalarında işlem gören şirketlerin alacakları kararlarda 418. maddeye yapılan yollama saklı kalmak üzere) genel kurulda esas sermayenin çoğunluğunu temsil etmek şartı ile kurula katılan payların dörtte üçünün oyunu aramıştır(5).

Yasa koyucu yeniden yapılanmaları teşvik etmek amacıyla TK 155. maddedeki şartları içeren birleşmelerde ortaklara (TK 147. maddedeki birleşme raporunu düzenleme; 148. maddede yer alan birleşme sözleşmesini denetleme ve 149. maddeye öngörülen inceleme haklarını sağlama yükümlülüğü olmaksızın), 146. maddenin (a) ve (f-i) bentlerinde gösterilen kayıtlara yer vermek koşulu ile birleşme sözleşmesini 151. madde uyarınca genel kurulun onayına sunmaksızın işlemi gerçekleştirme olanağı tanımıştır. www.ozdogrular.com

B- BÖLÜNME KARARLARINDA

Bölünme sözleşmesinin veya bölünme planının genel kurulda onaylanmasını düzenleyen TK 173. madde, bu kararların nisabı konusunda (birleşmeye ilişkin) 151. maddeye yollama yapmaktadır. Diğer bir anlatımla anılan kararların alınabilmesi için esas sermayenin çoğunluğunu oluşturmak koşulu ile toplantıda temsil olunan pay sahipleri veya vekillerinin dörtte üçünün olumlu oyu gerekmektedir(6).

C- TÜR DEĞİŞTİRME KARARLARINDA

Tür değişikliği kararları esas sermayenin üçte ikisini karşılamak koşulu ile genel kurul toplantısında mevcut oyların üçte iki çoğunluğu ile alınır (TK 189/1-a). Anonim şirketin bir kooperatife dönüşmesi halinde yasa oybirliği nisabı aramıştır (TK 189/1-b). www.ozdogrular.com

D- DİĞER ESAS SÖZLEŞME DEĞİŞİKLİKLERİ

TK 421. maddenin 2. fıkrasındaki oybirliği gerektiren ve 3. fıkrasında yüzde yetmişbeş aranan kararlar dışında kalan (şirketin unvanının değiştirilmesi, sermaye artırımı, yönetim kurulunun üye sayısının değiştirilmesi, azınlığa veya özel pay gruplarına yönetim kurulunda temsil hakkı tanınması, hisse senetlerinin türünün değiştirilmesi vb.) esas sözleşme değişiklikleri şirket sermayesinin en az yarısının temsil edildiği genel kurulda mevcut oyların çoğunluğu ile gerçekleştirilir. Diğer bir anlatımla bu gruptaki kararlarda toplantı nisabı sermayenin yarısı, karar nisabı toplantıda temsil olunan oyların çoğunluğudur (TK md. 421/1). www.ozdogrular.com

Bu gruba giren kararlarda toplantı nisabı azalan nitelik taşır. İlk toplantıda öngörülen (yüzde elli) nisap elde edilmediği takdirde, en geç bir ay içinde ikinci bir toplantı yapılabilir. İkinci toplantı için toplantı nisabı şirket sermayesinin üçte biridir (TK md. 421/1). İkinci toplantının yapılması için öngörülen bir aylık süre geçirildikten sonra yapılan toplantı ikinci değil, ilk toplantıdır; toplantı nisabı yine yüzde ellidir. Bu fıkrada düzenlenen toplantı ve karar nisabı esas sözleşme ile ağırlaştırılabilir(7), hafifletilemez.

E- İMTİYAZLI PAY SAHİPLERİ ÖZEL KURULUNDA NİSAPLAR

Genel kurulun esas sözleşmenin değiştirilmesine, yönetim kuruluna sermayenin artırılması konusunda yetki verilmesine dair kararıyla yönetim kurulunun sermayenin artırılmasına ilişkin kararı imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlâl edecek nitelikte ise bu kararlar, imtiyazlı paydaşların yapacakları özel toplantıda alacakları bir kararla onaylanmadığı takdirde uygulanamaz.

Özel kurul, imtiyazlı payları temsil eden sermayenin yüzde altmışı ile toplanır ve toplantıda temsil edilen oyların çoğunluğu ile karar alır (TK 454/3). Diğer bir anlatımla imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunda toplantı nisabı sermayenin yüzde altmışı, karar nisabı ise toplantıda temsil edilen oyların çoğunluğudur. Bu nisaplar kesindir; ilk toplantıda sağlanmadığı takdirde izleyen toplantılarda da aynı nisap aranır. www.ozdogrular.com

V- PAY SENETLERİ BORSADA İŞLEM GÖREN ŞİRKETLERDE GENEL KURUL KARAR NİSAPLARI

Yasa koyucu, pay senetleri borsada işlem gören şirketlerde küçük paydaşların genel kurullara olan ilgisizliğini göz önünde tutarak, genel kurullardaki bazı kararların toplantı ve karar yetersayısını düşük tutmuştur.

TTK’ nın 421. maddesinin 5. fıkrasına göre;

1- Sermayenin artırılması ve kayıtlı sermaye tavanını yükseltmesine ilişkin esas sözleşme değişiklikleri,

2- Birleşmeye, bölünmeye ve tür değişikliğine ilişkin kararlar

TK 418. maddedeki genel nisaplarla alınır. Yani bu kararların alınabilmesi için,

toplantı nisabı ilk toplantıda sermayenin 1/4’ü (ikinci toplantıda asgari bir nisap öngörülmemiştir); karar nisabı ise toplantıda temsil olunan oyların çoğunluğudur.        

VI- YASAL NİSAPLAR, SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ

1- Anonim ortaklık genel kurulundaki genel toplantı ve karar nisabını düzenleyen TK’nın 418. maddesinin 1. fıkrası hükmüne göre maddede düzenlenen nisap hükümleri “… bu Kanun’da veya esas sözleşmede, aksine daha ağır nisaplar öngörülmüş bulunan haller” dışında uygulama alanı bulur. Bu ifadenin karşıt kavramından maddedeki nisabın düşürülmesinin mümkün olmadığı, bu nisapların sadece artırılabileceği anlaşılmaktadır. Ayrıca yasa koyucunun maddede ifadesini bulan iradesinden kuralın emredici olduğu sonucu da çıkmaktadır; aksine alınan kararlarla yapılan düzenlemeler, BK 27/1. maddesi uyarınca kesin hükümsüzdür. www.ozdogrular.com        

2- TK 421. maddesinin ilk cümlesinden anlaşıldığına göre, yasal nisaplar esas sözleşmeye konacak hükümlerle değiştirilebilir. Ancak Yasa, bu bağlamdaki sözleşme özgürlüğüne sınır koymuştur. TK 421. maddenin 1. fıkrasının son cümlesine göre “Bu fıkrada öngörülen nisapları düşüren veya nispî çoğunluğu öngören esas sözleşme hükümleri geçersizdir.” Görüldüğü gibi yasa koyucu esas sözleşme değişikliklerinde konusu ne olursa olsun alınacak tüm kararlar için kesin bir taban çizmiştir. Bu bağlamdaki kararlarda toplantı nisabı esas sermayenin yarısından aşağı olamaz. Karar nisabı da toplantıda temsil edilen payların çoğunluğunun altına indirilemez; yasanın deyimi ile karar nisabı olarak nispî çoğunluk kabul edilemez.

3- TK 421. maddenin 1. fıkrasının “Bu fıkrada öngörülen nisapları düşüren veya nispî çoğunluğu öngören esas sözleşme hükümlerinin geçersiz” olduğunu vurgulayan hükmü şu soruyu akla getirmektedir: TK 421. maddenin 1. fıkrası dışında kalan ağırlaştırılmış nisaplar esas sözleşmeye konacak hükümlerle değiştirilebilir mi? www.ozdogrular.com                 

Yasa koyucunun konuya yaklaşımından hareketle bu hususta diyebiliriz ki, 421. maddenin 2-6 fıkralarındaki nisapların ağırlaştırılması mümkündür. Acaba bu nisaplar azaltılabilir mi? Hatırlanacağı gibi 421’in 1. fıkrası ve 418. madde, bu hükümlerde düzenlenen nisapların azaltılamayacağını belirtmektedir. Bu hükmün karşıt kavramdan maddenin 2-4 fıkralarındaki kararlarda nisabın esas sözleşme ile daha (TK 421. maddenin 1. fıkrasındaki tabanın altına düşmemek koşulu ile) düşük bir orana indirilebileceği sonucuna varılabilir.

VII-  TOPLANTI NİSABININ OY-LAMANIN SONUNA KADAR KO-RUNMASI İLKESİ

Genel kuruldaki toplantı nisabı, ilgili maddenin oylanmasının (ve oyların sayımının) sonuna kadar korunmalıdır. Toplantının başında mevcut olmakla birlikte, nisap ilgili maddenin görüşülmesinden önce düşerse o maddeye ilişkin oylama yapılamaz.

Bu kural TK 418. maddenin 1. fıkrasında “Bu nisabın toplantı süresince korunması şarttır.” şeklinde ifade olunmuştur. Bu konuda aşağıdaki saptamaları yapmamız gerekiyor: www.ozdogrular.com

1. TK 418. madde, bu kuralı sadece (nitelikli çoğunluk gerektirmeyen) genel nisap için öngörmüş olmakla birlikte, nisabın toplantı süresince koruması kuralı, diğer tüm (nitelikli nisap gerektiren) gündem maddeleri için de geçerlidir. Zira bu kural hukukun yazısız ilkelerinden birisidir. Toplantı nisabı genel kurulun karar alma yeteneğini (ehliyetini) ifade eder. Toplantının devamı sırasında bu nisapta bir eksilme olursa, genel kurul daha sonraki maddeleri görüşüp karara bağlama yeteneğini yitirmiş demektir. ETK döneminde de yasada benzer bir hüküm olmamasına rağmen bu ilke toplantı nisapları için geçerli idi.

2- Bu konuda irdelenmesi gereken ikinci sorun şudur: TK 418/1. nisabın toplantı süresince korunmasını aramaktadır. Bu ibare, konunun özelliğine uygun olarak şöyle yorumlanmalıdır: Kanımızca bu kuralın toplantı boyutunda değil, her gündem maddesi bağlamında uygulanması gerekir. Örneğin, gündemin ilk üç maddesi görüşülüp oylandıktan sonra (bir grup ortağın toplantıyı terk etmesi sonucu) toplantı nisabı düşerse, karara bağlanan ilk üç maddede alınan kararlar geçerliliğini korur.

Bir gündemde farklı toplantı nisaplarını gerektiren maddeler de bulunabilir. Bu varsayımda da toplantı nisabının toplantı süresince değil, ilgili gündem maddesinin görülüp oylanmasının tamamlanmasına kadar korunması yeterlidir. Örneğin gündemin 3. maddesindeki sermayenin yüzde yetmişbeşini gerektiren işletme konusunun tamamen değiştirilmesi oylanıp bittikten sonra bir grup paydaşın toplantıyı terk etmesi sonucunda aranan nisabın düşmesi alınan kararın geçerliliğini etkilemez. Toplantıda nisap yüzde yirmibeşin altına düşmediği takdirde gündemdeki görüşülmesi için adi nisabın yeterli olduğu (örneğin bilanço ve kâr-zarar hesabının müzakeresi ve oylanması veya yönetim kuru üyelerinin seçimi gibi) maddelerin görüşülmesine devam olunabilir. Şu halde TK 418/1’deki “Nisabın toplantı süresince korunması” hükmünü, “ilgili gündem maddesinin oylanmasının tamamlanmasına kadar” şeklinde yorumlamak gerekmektedir(8).

VIII- YENİ TİCARET KANUNU’NUN GENEL KURULDA NİSAP HÜKÜMLERİNİN ZAMAN YÖNÜNDEN UYGULANMASI VE MÜKTESEP HAKLAR

Yeni TK’nın anonim ortaklık genel kurulu nisaplarına ilişkin hükümlerinin zaman açısından uygulanması, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlülük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un (TKYUK) 2, 3 ve 26. maddelerinde düzenlenmiştir.

A- KURAL

TKYUK 2/1-a hükmü uyarınca: “Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten önce meydana gelen olayların hukukî sonuçlarına 6762 sayılı ETK uygulanır.”. Bu hükümle, anılan olgulara hukukî sonuç bağlayan Yasa hükümleri kastedilmektedir. Birinci fıkranın (b) bendine göre ise TK’nın yürürlüğe girmesinden önce gerçekleşmiş olan hukukî fiiller, bağlayıcılıkları ve hukukî sonuçları itibariyle, gerçekleştikleri tarihte yürürlükte olan Yasa’ya tâbidirler. www.ozdogrular.com

B- ESKİ YASA’NIN GENEL KURUL TOPLANTI VE KARAR NİSAPLARINDA UYGULANMASI

TKYUK’ un 26. maddesi “Esas Sözleşme Değişikliklerinde Toplantı ve Karar Nisapları” başlığı altında konuyu somut olarak genel kurul nisapları açısından düzenlemiştir.

Bu maddeye göre:

1- Esas sözleşmelerinde genel kurulun toplantı ve karar nisapları hususunda somut madde numaraları zikredilerek yollama yapılan veya genel olarak “6762 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı” belirtilen anonim şirketler, yeni Yasa’nın yürürlüğe girmesinden itibaren oniki ay içinde bu hükmü değiştirerek anılan (yeni) Kanuna uygun düzenleme yapmakla yükümlüdürler. Aksi takdirde bu sürenin geçmesi ile yeni Yasa’nın genel kurulda nisaplara ilişkin hükümleri (418 ve 421. maddeleri) uygulanır. Görüldüğü gibi Yasa, esas sözleşmelerinde 6762 sayılı Kanun hükümlerine genel olarak ya da madde numaraları zikredilerek yollama yapılan anonim şirketlerde Yasa’nın yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden itibaren oniki ay daha ETK hükümlerinin uygulanacağını belirtmektedir. Bu hüküm yoruma muhtaçtır. Esas sözleşmede genel kuruldaki toplantı ve karar nisapları hususunda madde numarası zikredilerek veya açıkça Türk Ticaret Kanunu’na genel bir yollama yapılmışsa, yani ortakların esas sözleşmede somutlaşan iradesi o tarihte yürürlükte olan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nu işaret ediyorsa, TKYUK 26. maddenin 1. fıkrasına göre bu hükümler oniki ay daha yürürlükte kalacaktır. Esas sözleşmede Türk Ticaret Kanunu’ndan söz edilmeksizin ve madde numaraları zikredilmeden “yasal hükümler”in uygulanacağı öngörülmüşse, bu terim nasıl yorumlanmalıdır? Kanımızca yasal hükümler sözcüğünden, genel kurulun yapıldığı tarihte yürürlükte olan yasal düzenleme anlaşılmalıdır. Zira ortaklar esas sözleşmede kullandıkları “yasal hükümler” sözcüğüyle kesin ve somut bir tercihte bulunmamışlardır. Yasa koyucunun da amacı getirilen yeni hükümlerin gecikmeksizin yürürlüğe girmesidir. Bu nedenle esas sözleşmedeki “İşbu sözleşmede hüküm bulunmayan konularda yasal hükümler uygulanır” şeklindeki düzenlemeden, genel kurulun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan yasal hükümlerin anlaşılması gerektiği inancındayız. www.ozdogrular.com

2- TKYUK 26. maddenin 2. fıkrasına göre, herhangi bir sözleşmede, taahhütnamede, temliknamede veya diğer bir belgede ETK 388. maddeye madde numarası belirtilerek veya bu maddenin içeriğine yapılan atıf TK’nın 421. maddesine yapılmış sayılır (Bkz: TKYUK md. 7). Diğer bir anlatımla bu varsayımda yeni Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren TK 421. madde uygulanır.

3- Şayet bir anonim şirketin esas sözleşmesinde ETK 488. maddesinde düzenlenen nisaplar ağırlaştırılmış ise ve bu hükümler TK 421. maddenin 1. fıkrasında öngörülen nisaplardan daha ağırsa, esas sözleşme hükümlerinin uygulanmasına devam olunur (TKYUK md. 26(3). Ancak mevcut düzenlemedeki nisaplar TK 421. maddedeki nisaplardan daha hafifse, 421. madde uygulama alını bulur.

C- ESKİ YASANIN UYGULANMASI VE KAZANILMIŞ HAKLAR

TKYUK 5. maddesine göre; “Bu Kanunda kazanılmış haklar korunur.” Bu maddeyi Yasa’nın “beklenen hakları” düzenleyen 4. maddesi tamamlamaktadır. “Eski hukuk yürürlükte iken gerçekleşmiş olup da Türk Ticaret Kanunu yürürlüğe girdiği tarihte henüz herhangi bir hak doğmamış olaylara Türk Ticaret Kanunu hükümleri uygulanır.” www.ozdogrular.com

Kazanılmış haklar, bir hukukî olguya yürürlükteki mevzuatın uygulanması sonucu edinilmiş haklardır. Görüldüğü gibi Anayasa’da ve TKYUK’un 5. maddesinde korunan haklar kazanılmış haklardır; henüz hukukî sonuçlarını doğurmamış, tamamlanmamış işlemlerde ise beklenen haklar söz konusudur. Yasa, beklenen hakların yeni Türk Ticaret Kanunu’na tâbi olacağını belirtmektedir.                  

Burada uygulamada eski Yasa hükümlerinin uygulanması ile ilgili oldukça yaygın olan bir yanlış yorumu açıklığa kavuşturmak istiyoruz:

Yasal hükümler (düzenlemeler) kazanılmış hak oluşturmaz. Nitekim TKYUK’un 2. maddesinin 1. fıkrası bu ilkeyi dolaylı olarak açıklamaktadır. Fıkranın (a) bendine göre TK’nın yürürlüğe girmesinden önce meydana gelen olayların hukukî sonuçlarına ETK hükümleri uygulanır. (c) bendine göre ise TK yürürlüğe girdikten sonra meydana gelen olaylara TK hükümleri uygulanır. Görüldüğü gibi hangi Yasa’nın uygulanacağı sorunu ancak somut olgular bağlamında gündeme gelebilir. Ortada somut olay yoksa, bu sorunun cevabının aranmasına gerek yoktur. Örneğin 15.06.2012 tarihinde genel kurul toplantısı yapmış olan bir anonim ortaklık genel kurulundaki nisaplara ETK’nın konuyu düzenleyen hükümleri uygulanır. 10.07.2012 tarihinde yapacağı genel kurulda ise TK’nın 418 ve 421. maddeleri uygulanacaktır. 10.07.2012 tarihli genel kurulun gündeminde bulunan yeni imtiyaz oluşturulması maddesi TK md. 421/3-b hükmü uyarınca 3/4 toplantı ve karar nisabına tâbidir. Şirket veya ortaklar (esas sözleşmede eski Yasa hükümlerine yapılmış somut atıf bulunması dışında) daha düşük nisap arayan ETK 388/3. hükmünün kendileri için kazanılmış hak olduğunu ileri süremezler. Eğer imtiyaz oluşturma maddesi 15.06.2012 tarihli toplantının gündeminde olsaydı o zaman TK 388/3. hükmünün uygulanması gerekirdi. Limited ortaklıktan bir örnek vermek gerekirse: ETK 520. maddenin 2. fıkrası, limited şirkette payın devri için ortaklardan en az 3/4’ünün devre onay vermesi ve bunların esas sermayenin 3/4’üne sahip olması koşulunu aramaktadır. www.ozdogrular.com

Yeni TK’nın (ETK 520. maddeyi karşılayan) 595. maddesinde (f.2) payın devri için ortaklar genel kurulunun onayını yeterli görülmüştür. Diğer bir anlatımla onay kararında ortak sayısına göre nisap kaldırılmış, sermayenin 2/3’ünün olumlu oyu yeterli görülmüştür. Somut olaylar bağlamında bu hükümlerin uygulanma yeteneklerini şöyle belirleyebiliriz: Eğer pay devri işlemi 01.07.2012’den önce yapılmış ve işlem ortakların onayına sunulmuş ise ETK 520/2’nin uygulanacağı kuşkusuzdur. Buna karşılık yeni ve eski ortak arasındaki devir sözleşmesi eski Yasa zamanında imzalanmış ve imzaları noterce onaylanmış olsa dahi, ortaklar kurulunun onayına 01.07.2012 den sonra sunulmuşsa bu karar nisap açısından TK md. 595/2. hükmüne tâbi olacaktır. Zira devir işlemi yeni Yasa’nın yürürlüğe girmesinden önce tamamlanmamış, diğer bir deyişle “kazanılmış hak” düzeyine ulaşmamıştır.

Ersin ÇAMOĞLU*

Yaklaşım

*           Prof. Dr. İstanbul Ünv.  Hukuk Fak., Ticaret Hukuku, E.Öğretim Üyesi

(1)        26.06.2012 tarih ve 6335 sayılı Kanunla değişik: 30.06.2012 tarih ve 28339 Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2)        Ayrıntılı bilgi için Bkz. Reha POROY – Ünal TEKİNALP – Ersin ÇAMOĞLU, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 12. Baskı, İstanbul 2010, s. 373 N.702 vd.

(3)        Bu eksiklik KENDİGELEN tarafından da saptanmıştır. Bkz. Abuzer KENDİGELEN, Yeni Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, İstanbul 2011, s. 273

(4)        Ayrıntılı bilgi için Bkz. Hülya COŞTAN, Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme Kararları, 2. Baskı, Ankara, Temmuz 2012, s. 76 vd.

(5)        Yasa koyucunun bu maddede sermayenin çoğunluğu ile bir toplantı nisabı ve katılan payların dörtte üçü ile de karar nisabı mı koyduğu; yoksa karar için bir çifte nisap mı öngördüğü tartışılabilir. Maddenin ifadesi karar yetersayısının çifte nisap olarak düzenlendiği yorumunu haklı göstermektedir.

(6)        Dört numaralı dipnotundaki yorum burada da geçerlidir.

(7)        Hasan PULAŞLI, 6102 Sayılı Kanuna Göre Şirketler Hukuku Şerhi, C. I, Ankara 2011, s.784 N. 316, nisabın oybirliğine yükseltilemeyeceğini ileri sürmektedir.

(8)        MOROĞLU, TK 418 (1)’deki bu koşulun toplantıda nisabın bozulmasından önce alınmış kararların geçerliliğini de etkileyeceği görüşündedir: Bkz. Erdoğan MOROĞLU, Türk Ticaret Kanunu ile Yürürlülük ve Uygulama Kanunu Tasarıları, Genişletilmiş 6. Baskı, İstanbul 2009, s.222

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, www.ozdogrular.com.tr işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.