Faktoring şirketlerinin faaliyetlerine ilişkin düzenlemeler 5411 sayılı Bankacılık Kanunu, mülga 90 sayılı KHK ve 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu'nda yer almaktadır.

Bilindiği üzere, Mülga 90 Sayılı KHK' da faktoring şirketleri; mal ve hizmet satışlarından doğmuş veya doğacak alacakları temellük ederek tahsilini üstlenen ve bu alacaklara karşılık ödemelerde bulunmak suretiyle finansman sağlayan şirketler olarak tanımlanmıştır. 6361 sayılı Kanun'da faktoring şirketlerine ilişkin Mülga 90 Sayılı KHK'da olduğu şekilde açık bir tanımlama yapılmamış olup faktoring sözleşmesinin tanımının yapılması yoluna gidilmiştir. Bununla birlikte anılan 6361 sayılı Kanun'daki düzenlemeler ışığında faktoring şirketleri;  mal satımı ve/veya hizmet arzı ile uğraşan firmaların bu satışları sonucu doğan veya doğacak alacaklarını devralarak tahsilini üstlenen, bu alacaklara karşı peşin ödemelerde bulunarak finansman sağlayan, aynı zamanda firmalara idari, ticari ve mali konularda verilen hizmetler karşılığı faiz, komisyon ve ücret almaya hak kazanan kuruluşlardır. Faktoring şirketlerinin; kredilendirme sürecinde müşterisinin alacağını devralırken, alacağın oluşmasına neden olan alım-satım veya hizmet sunumunun dayanağını ve ispatını sağlayan fatura veya benzeri belgeleri teslim alma yükümlülüğü bulunmaktadır. 

6361 sayılı Kanun'un 9-2'nci maddesi ile 10.10.2006 tarih ve 26315 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmelik' in 22-2'inci maddesi hükümlerinde; faktoring işlemine konu edilecek alacağın temeli, mal veya hizmet satışını tevsik eden fatura veya benzeri belgelere dayandırılmıştır. Faktoring şirketlerince kambiyo senetlerine dayalı olsa bile bir müşterinin doğmuş veya doğacak alacağını tevsik eden fatura veya benzeri belgeler alınmadan faktoring işleminin yapılması kanunun amir hükmüne aykırılık oluşturacaktır. 

6361 sayılı Kanun ve Yönetmelik düzenlemelerinden, faktoring işlemine konu edilecek olan alacağın, mutlak surette fatura ile belgelenebilir nitelikte olması gerektiği anlaşılmaktadır.  6361 sayılı Kanun öncesi uygulama alanı bulan Yönetmelikte, Bankacılık Düzenleme Denetleme Kurumu (BDDK) tarafından arka arkaya iki defa yapılan denetimler sonucu faturaya dayandırılmayan alacakların faktoring işlemine konu edilmesinin tespiti halinde, faktoring şirketinin faaliyet izninin Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu (Kurul) tarafından iptal edileceği yönünde yaptırım öngörülmüştü.

Ancak 6361 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesiyle birlikte Yönetmelikteki söz konusu hüküm uygulama kabiliyetini kaybetmiştir. 13.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6361 sayılı Kanun'da, idari para cezası dışında faaliyet izninin iptali gibi başka bir yaptırımın düzenlenmediği dikkati çekmektedir. 

Bu itibarla faturaya dayalı olmaksızın faktoring işlemi yapılmasının TCK 241'inci madde hükmü karşısındaki durumu önem arz etmektedir. Daha önceki sayfalarda, TCK 241'inci maddesinde düzenlenen tefecilik eyleminin nasıl yorumlanması gerektiğine dair açıklamalarımız yer almaktadır. Buna göre, TCK 241'inci madde hükmü kapsamında tefecilik suçunun varlığı araştırılırken, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ve ilgili düzenlemeleri, 6361 sayılı Kanun ile Mülga 90 Sayılı KHK'daki hükümlerin göz önünde bulundurulması gerekliliği ortaya konulmuştur. Bu gereklilik yerine getirildiğinde ise tefecilik suçunun; izinsiz bir şekilde kazanç sağlamak amacıyla ödünç para verilmesi ile oluşacağı sonucuna ulaşılmıştır. 

Türk Ceza Kanunu'nun 241'inci madde hükmü ile yasal finans ve kredi kuruluşlarının hakları korunmaya ve yasal kuruluşların oluşturduğu piyasalar dışında tezgâh-altı kredi piyasalarının oluşumunun önüne geçilmeye çalışılmıştır. TCK 241'inci maddesinde, yasal olarak kurulan faktoring şirketince, faturasız faktoring işlemi tesis edilmesinin tefecilik suçu olduğuna dair açık bir hükme yer verilmemiştir. Bunun yerine genel bir ifadeyle kazanç elde etmek maksadıyla ödünç para verme işi tefecilik olarak tanımlanmıştır. Bu itibarla faktoring şirketlerinin BDDK' dan izin almak suretiyle faturaya dayalı olmaksızın kendi nam ve hesabına ödünç para verme işi yapmasının, tefecilik suçu olarak değerlendirilmesinin TCK 241'inci madde hükmüne uygun olmadığı düşünülmektedir.

Esasen TCK 241'inci maddesindeki düzenleme; devletin ilgili birimlerden izin alınmaksızın ödünç para verilmesinin suç olarak kabul edilmesi ve adli cezai yaptırım getirilmesine matuftur.  Kanaatimizce bir faktoring şirketi tarafından Mülga 90 Sayılı KHK ve Yönetmelik ile 6361 sayılı düzenlemelerine aykırı şekilde, faturaya dayalı olmaksızın faktoring işlemi tesis edilmesi eylemi, tefecilik suçu eylemi ile örtüşmemektedir. Burada önemli olan husus, ödünç para verme eyleminin şirket adına ve hesabına yapılıp yapılmadığı ile ilgili olmalıdır. BDDK' dan faaliyet izni almış bir şirketin faturaya dayalı olmaksızın şirket adı ve hesabına faktoring işlemi tesis etmesi eyleminin, tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmesinin hukuki olmadığı düşünülmektedir. Bu işlem her ne kadar faturaya dayalı olmasa dahi, faktoring şirketi adı ve hesabına yapılmıştır. Faktoring şirketi ise ödünç para verme işi ile iştigal etmek üzere BDDK tarafından yetkilendirilmiştir.

Ödünç para verme işiyle yetkilendirilen kuruluşların kendi özel düzenlemelerine aykırı eylemlerinin tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmesinin hukuki bir dayanağının bulunmadığı düşünülmektedir. Bu itibarla fatura ile tevsik edilmeyen alacakların faktoring işlemine tabi tutulmasına ilişkin yaptırımın, 13.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6361 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde uygulanması daha doğru bir yaklaşım olacaktır.

Diğer taraftan faktoring şirketlerinin henüz faaliyet izni almadan önce veya faaliyet izninin iptalinden sonra ödünç para vermek suretiyle faiz veya diğer bir kazanç elde etmeleri halinde şirket ortak ve/veya çalışanları hakkında TCK 241'inci madde hükmünün uygulanabileceği tabidir..  Ayrıca faaliyet izni bulunan faktoring şirketi adı ve hesabı yerine kendi adı ve hesabına kazanç elde etmek maksadıyla ödünç para verme eyleminde bulunan şirket çalışanlarının veya yöneticilerinin tefecilik suçunun faili olacağı izahtan varestedir.

Bu kapsamda tefecilik suçunda önem arz eden husus; 

• Faktoring şirketinin personeli veya ortağının kendi adı ve hesabına faturasız faktoring işlemi tesis etmesi, 
• Kazanç elde eden ve ödünç para veren personel veya ortağın kamu otoritesi (BDDK)tarafından ödünç para verme işi ile ilgili olarak yetkilendirilmemesi ve faaliyet izninin bulunmaması,

Ayrıca ödünç para verme eylemi ile kazanç elde edilmesi arasında illiyet bağı kurulması ve illiyet bağının ise tek bir kişi üzerinde toplanmasıdır.  

Bu koşulların varlığı halinde, faktoring şirketi çalışanları veya ortağının bu eylemlerinin tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmesi mümkün olabilecektir. 

Sonuç olarak yasal anlamda ödünç para verme işiyle devletin ilgili otoritesi tarafından yetkilendirilen bir faktoring şirketinin personeli aracılığıyla, faturaya dayalı olmaksızın şirketi adı ve hesabına faktoring işlemi yapması durumunda, tefecilik suçunun maddi unsurunun tekemmül etmediği ve suçun maddi unsuru ile failinin de birbiriyle örtüşmediği düşünülmektedir. Yapılan düzenlemelere aykırı bir şekilde faturasız yapılan faktoring işlemi nedeniyle ödünç para veren şirket ile kazanç elde eden şirket, faktoring şirketi olmaktadır.

Faktoring şirketi ise yasal anlamda ödünç para vermeye yetkili bir kuruluştur.  Bu itibarla faktoring şirketinin personeli vasıtasıyla faturaya dayalı olmaksızın şirket adı ve hesabına faktoring işlemi yapması halinde, faktoring şirketinin BDDK tarafından yetkilendirilen bir kuruluş olması nedeniyle şirket tüzel kişiliğinde ortaklarının ve personelinin tefecilik suçunun faili olamayacağı düşünülmektedir. Kanaatimizce, bu tarz aykırılıkların oluşması durumunda 6361 sayılı Kanun'un ilgili yaptırım maddelerinin uygulanması daha doğru olacaktır. 

6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu ile getirilen yenilik

Şimdiye kadarki açıklamalardan, faktoring işleminin temel dayanağını oluşturan ve alacağı tevsik eden fatura ve benzeri belgeler alınmaksızın, yasal faktoring şirketi personeli vasıtasıyla şirket adı ve hesabına faktoring işlemi tesis edilmesine ilişkin adli cezayı gerektirecek herhangi bir yaptırımın bulunmadığı görülmektedir. 13.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu'nda da faturaya dayalı olmaksızın faktoring işlemi tesis edilmesine yönelik adli cezayı gerektirecek herhangi bir düzenlemeye  yer verilmemiştir. 

Mezkûr kanunda, faktoring şirketlerine nakit kredi kullandırımı hususunda yenilik getirilmektedir. Kanunun 9-1/b madde hükmüyle faktoring şirketlerine ödenmiş sermayelerinin %1'ine kadar faturaya gerek olmaksızın nakdi kredi kullandırma imkânı sağlanmıştır. Anılan Kanun Maddesinde; faktoring şirketlerinin müşterileri ile yapacakları sözleşmeler çerçevesinde ve yaptıkları faktoring işleminin bir parçası olarak müşterilerine ilave finansman sağlamak amacıyla toplamı ödenmiş sermayelerinin yüzde birini geçmeyecek şekilde kullandırılan nakdi krediler hariç olmak üzere nakdi kredi kullandırılamayacağı hükme bağlanmıştır. Aynı maddede bu oranın sıfıra kadar azaltılması veya ödenmiş sermayenin %5'ine kadar artırılabilmesi ya da şirket bazında farklılaştırılması yönünde Kurul'a yetki verilmiştir. 13.12.2012 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6361 sayılı Kanun ile birlikte faktoring şirketleri; toplamı ödenmiş sermayelerinin % 1'ini geçmemek üzere faktoring işlemine ilave olarak müşterilerine faturaya dayalı olmaksızın nakdi kredi kullandırma imkânına kavuşmuş olmaktadır. Söz konusu düzenleme, faktoring işlemi tesisi için gereklilik arz eden fatura ve/veya benzeri belge alma zorunluluğunun da bir istisnası olmaktadır. Ancak istisna oranını aşacak tutarda faktoring şirketlerince faturasız işlem yapılmasına ilişkin yeni yürürlüğe giren 6361 sayılı Kanun'da adli cezayı gerektirecek herhangi bir yaptırımın öngörülmediği dikkati çekmektedir. Sinan ÇAM / Taylan DEMİRKAN 

http://www.dunya.com/fatura-ile-tevsik-edilmeyen-alacaklarin-faktoring-islemine-konu-edilmesi-182663h.htm

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.