I- GİRİŞ

Tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi “objektif koşullara” bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi “belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, “esaslı bir neden”olmadıkça yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. www.ozdogrular.com

Asılolan süresi belirsiz sözleşmedir. Ancak esaslı neden varsa belirli süreli sözleşme yapılabilir. Örneğin: Üç yılda bitmesi taahhüt edilen baraj ihalesinde çalışan işçiler, indirim döneminde çalışacak ek satış elemanları, doğum izninde olan personel yerine alınan geçici eleman, şirket genel müdürü… Süresi belirli sözleşme ile çalıştırılabilir.

Süresi belirli iş sözleşmeleri ile süresi belirsiz iş sözleşmelerinin fesih usulü ve feshin sonuçları, büyük ölçüde, farklı kurallara tâbidir. www.ozdogrular.com

Bu yazıda,  Türk Borçlar Kanunu’nun 408 ve 439. maddeleri çerçevesinde, işçiye ödenecek tazminatın belirlenmesi ve Yargıtay uygulaması üzerinde duracağız(1).

II- SÜRESİ BELİRLİ SÖZLEŞMENİN İŞÇİ TARAFINDAN FESHİ

Ne zaman biteceği daha başından belli olan süresi belirli bir iş sözleşmesine, sürenin sonuna kadar taraflar uymak zorundadırlar. Süre bitince, sözleşme “fesih” ile değil, “kendiliğinden” son bulur. Kendiliğinden son bulan sözleşmede ihbar ve kıdem tazminatı söz konusu olmaz.

Ancak, işçi veya işveren, sözleşmenin bitiş tarihi henüz gelmeden ve İş Kanunu’nun 24. maddesinde işçi için, 25. maddesinde de işveren için gösterilmiş olan haklı sebeplerden birine dayanmadan sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirirlerse, yani sözleşmeyi feshederlerse, “usulsüz fesih” söz konusudur. Haklı bir sebep varsa, sözleşme “derhâl” feshedilebilir ve bu usulüne uygun bir fesihtir.

Türk Borçlar Kanunu madde 439 gereğince;  işçi, haklı sebep olmaksızın işe başlamadığı veya aniden işi bıraktığı takdirde işveren, aylık ücretin dörtte birine eşit bir tazminat isteme hakkına sahiptir. İşverenin, ayrıca ek zararlarının giderilmesini isteme hakkı da vardır.

İşveren zarara uğramamışsa veya uğradığı zarar işçinin aylık ücretinin dörtte birinden az ise, hâkim tazminatı indirebilir.

Tazminat isteme hakkı takas yoluyla sona ermemişse işveren, işçinin işe başlamamasından veya işi bırakmasından başlayarak otuz gün içinde, dava veya takip yoluyla bu hakkını kullanmak zorundadır. Aksi takdirde, tazminat isteme hakkı düşer.

III- SÜRESİ BELİRLİ SÖZLEŞMENİN İŞVERENCE FESHİ

İşveren, İş Kanunu’nun 25. maddesinde gösterilen haklı sebeplerden biri bulunmadan ve bitiş tarihi gelmeden sözleşmeyi feshederse, bu “usulsüz fesih”tir ve 1 Temmuz 2012’de yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesi hükmü uygulanacaktır.

Bu durumda, “işverenin temerrüdü”, yani işçinin iş görme borcunu ifaya hazır olmasına rağmen, işverenin bunu kabul etmemesi, işçiyi çalıştırmaması söz konusudur. İşverenin temerrüdünün, fesih sayılabilmesi için, kural olarak, işçinin işyeri ile ilişkisinin kesilmiş olması gerekir. İşveren, işlerin durgunluğu, stokların artması gibi makul bir gerekçeyle işi kabulden kaçınıyorsa, yani işçiyi çalıştırmıyorsa, İş Kanunu md. 66/I-c uyarınca işçinin işverenin emrinde iş verilmesini bekleyerek geçirdiği süreler çalışma süresinden sayıldığından, işçi çalışmadan ücrete hak kazanacaktır. Fakat bu durum geçici değil de, sürekli bir hâl almışsa ve işçinin ücreti de ödenmiyorsa, sözleşmenin işveren tarafından örtülü olarak (zımnen) feshedildiği sonucuna varılmalıdır.

Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesine göre: İşveren, iş görme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellerse veya edimi kabulde temerrüde düşerse, işçiye ücretini ödemekle yükümlü olup, işçiden bu edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez.

Ancak, işçinin bu engelleme sebebiyle:

(1)   Yapmaktan kurtulduğu giderler ile

(2)   Başka bir iş yaparak kazandığı veya

(3)   Kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar ücretinden indirilir.

Süresi belirli sözleşmesi, süre bitmeden işveren tarafından feshedilen işçi, Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesi uyarınca, geriye kalan sözleşme süresine ilişkin ücretlerini tazminat olarak isteyebilir. İşçi en az bir yıllık kıdeme sahipse kıdem tazminatı da alabilir.

Ancak, işçi başka bir iş bulmuş veya uygun bir iş teklifini haklı gerekçe göstermeden reddetmişse, bu işte kazandığı veya kazanmaktan kasten feragat ettiği miktar, işverenin ödemesi gereken kalan süreye ilişkin hesaplanacak tazminattan düşülür. Ayrıca, işçinin o iş yapmamaktan dolayı tasarruf ettiği miktar da indirilecektir.

Örnek: İşçi ayda 1.500 lira ücretle, bir yıllık iş sözleşmesiyle çalışırken, sözleşmenin bitmesine dört ay kala, işten çıkartılmışsa, işverenden 4 aylık ücretleri toplamı olan 6.000 lira tazminatı talep edebilecektir. Ancak, işten çıkartıldıktan sonra aynı ya da daha yüksek ücretle iş bulmuşsa hiçbir şey alamayacaktır. Ayda 1.000 lira ücretle yeni bir iş bulmuş ya da böyle bir işi haklı gerekçesi olmadan reddetmişse, işverenden isteyebileceği tazminat aradaki ücret farkına ilişkin tutar olan (500 x 4 =) 1.000 liradır. Eski işine artık gitmediği için tasarruf ettiği yol paraları da bu tazminattan indirilecektir.

Görüldüğü gibi, liberal bir anlayışla hazırlanmış olan Türk Borçlar Kanunu, usulsüz olarak sözleşmesi sona erdirilen işçiyi ancak bu kadar korumaktadır. İşe girerken, mesela üç yıllık iş sözleşmesiyle çalışması öngörülen işçi, üç yıl boyunca işini güvencede zannederse, yanılır. Zira, işveren her zaman sözleşmeyi feshedebilir ve İş Kanunu’nun 25. maddesindeki haklı sebeplerden biri yoksa, Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesinin uygulanması söz konusu olur. Bunun sonucunda da işçi, geri kalan süreye ilişkin tazminat bakımından ya çok düşük bir tazminat alabilir ya da hiç alamaz. Ancak, bir yıllık çalışmadan sonra İş Kanunu’nun 25/II. maddesi dışındaki bir sebeple sözleşmenin feshedilmesi halinde kıdem tazminatı alabilir. www.ozdogrular.com

IV- YARGITAY KARARLARINDA ORTAYA KONAN İLKELER

A- NİTELİKLİ İŞÇİNİN UZUN SÜRE İŞSİZ KALMASI “HAYATIN OLAĞAN AKIŞI”NA UYGUN DÜŞMEZ

Davacı işçi, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce feshine bağlı olarak kalan süreye ait ücret alacaklarını talep etmiş, mahkemece % 30 oranında indirime gidilerek isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Davacının işyerinde mali işlerden sorumlu genel müdür yardımcısı olarak üst düzey yönetici konumunda görev yaptığı anlaşılmaktadır. Bir yıllık belirli süreli sözleşmenin feshinden sonra kalan süresi yaklaşık 7 ay olup bu süre içinde davacının başka bir işte çalıştığı ve gelir elde ettiği tespit edilememişse de, bu konumda bir işçinin 7 ay süreyle iş bulamaması hayatın olağan akışına uygun düşmez. Eski Borçlar Kanunu’nun 325. maddesi (yeni Türk Borçlar Kanunu md. 408) uyarınca işçinin kasten feragat ettiği gelirleri de indirim kapsamında değerlendirilmelidir. Bu olgu, davacının sözleşme kapsamında görülen işi yapmaması sebebiyle sarf etmemiş olduğu giderleri ile birlikte değerlendirildiğinde mahkemece yapılan indirim yetersiz kalmıştır. Nitekim Dairemizce temyiz incelemesine konu olan davalı işveren hakkında görülen ve davacı ile benzer konumda olan iki dosyada, yerel mahkemece bakiye süreye ait hesaplamalardan % 60 oranında indirime gidilmiş tarafların temyizi üzerine karar onanmıştır.

Böyle olunca somut olayın özelliği gereği sözleşmenin kalan süresine ait ücret alacaklarından % 60 oranında indirime gidilmelidir. Kararın bu yönden bozulması gerekmiştir(2).

B- TÜRK BORÇLAR KANUNU’NUN 408. MADDE HÜKMÜ DAVALININ İSTEĞİ OLUP OLMADIĞINA BAKILMAKSIZIN MAHKEMECE DOĞRUDAN DOĞRUYA UYGULANIR

Alacaklının temerrüdü hakkındaki genel hükümden ayrı olarak iş sahibinin temerrüdünü özel bir şekilde düzenleyen aynı Kanun’un 408. maddesi:  işveren, iş görme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellerse veya edimi kabulde temerrüde düşerse, işçiye ücretini ödemekle yükümlü olup, işçiden bu edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez. Ancak, işçinin bu engelleme sebebiyle yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar ücretinden indirilir, hükmünü içermektedir.

İş sahibinin gerçekleşecek temerrüdünün sonucu olarak işçi bu maddeye dayanarak, gerçekten iş görmüşçesine ücret istemek hakkına sahip olmaktadır.

Öte yandan, işçinin kazanmaktan kasten kaçındığı para dahi mahsup işlemine tabi tutulacaktır. Kanun’da öngörülen bu kural, aynı maddenin ilk fıkrasında dile getirilen kuralın kötüye kullanılmasını ve iyi niyet kurallarına aykırı olarak zararı arttırıcı davranışı önlemek ve dolayısıyla “gayri safi zarar miktarını tenzil suretiyle tazmin edilecek zararın doğru ve gerçek miktarını tayine yarayan veya ücreti hakkaniyete uygun bir miktara indirgeyen bir kuraldır. Bu suretle mahsup edilen miktar takastan farklı olarak mütekabil bir alacak değildir”(3). www.ozdogrular.com

408. maddede yer alan mahsup işlemi, alacağın hesabına ilişkin bir “itiraz”ı ifade etmektedir. Anılan maddede öngörülen indirime esas olan miktarlar birer karşı alacak değildir. Bu itibarla, haksız ve sebepsiz olarak feshedilen iş sözleşmesi dolayısıyla ücret istenmesi halinde 408. madde hükmünün, davalının isteği olup olmadığına bakılmaksızın mahkemece doğrudan doğruya uygulanması gerekecektir(4).

C- BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ HAKLI SEBEBE VEYA İFA İMKÂNSIZLIĞINA DAYANIYORSA TAZMİNAT ÖDENMEZ

Bakiye süre ücretinin istenebilmesi için iş sözleşmesi, işverence feshedilmiş olmalıdır. Öte yandan, iş sözleşmesini feshinin haklı bir nedene dayanmaması gerekir. İşverenin feshi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin ilk bendinde yazılı olan sağlık sebeplerine, ikinci bentte sözü edilen ahlak ve iyi niyet kuralları ile benzerlerine uymayan hallere ve üçüncü bentte öngörülen zorlayıcı sebeplere dayanması durumunda işçinin sözleşmenin kalan süresine ait ücretler bakımından talep hakkı doğmaz.

Belirli süreli iş sözleşmesinde, feshin ifa imkânsızlığına dayanması halinde bakiye süre ücreti ödenmesi lazım gelmez. İfa imkânsızlığı; edimin içeriği değişmeksizin borcun aynen yerine getirilmesinin imkânsız hale gelmesi olarak açıklanabilir. Borçlunun sorumluluğunu gerektirmeyen ifa imkânsızlığının ilk koşulu, edimin yerine getirilmesinin mantıki ve pratik yönden hiç kimseden beklenememesi yani imkânsızlaşmasıdır. İkinci olarak imkânsızlığın devamlı olması gerekir.

İşçinin iş görme edimini ifa edememesi, işverenin temerrüdünden kaynaklanmaktadır. O halde sanki sözleşme devam ediyormuş gibi kalan süreye ait ücret ve diğer hakların ödemesi gerekecektir. İş Hukukunda ücret kural olarak çalışma karşılığı ödenir. Aksinin kanunda öngörülmesi ya da taraflarca açık biçimde kararlaştırılması gerekir.

Eski Borçlar Kanunu’nun 325. maddesinde ve yeni Türk Borçlar Kanunu 408. maddesinde “ücret”ten söz edilmekte ise de, bunun aslında kusurlu sorumluluk haklinde ödenen bir “tazminat” olduğu öğretide kabul edilmiştir(5). Maddenin indirimi öngören fıkrası da bizi bu sonuca yöneltmektedir. Nitekim işçinin bakiye süre içinde başka bir işte sebebiyle elde ettiği gelirleri belirli süreli sözleşmenin kalan süresinde elde edeceği tutardan daha fazla ise, bakiye süre ücretine hak kazanamayacaktır. Bu açıklamalara göre bakiye süre ücretinin tazmin yönü ağır basmaktadır. www.ozdogrular.com

O halde bakiye süre ücreti için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34. maddesinde öngörülen özel faizin uygulanması söz konusu olmaz. Çünkü eylemli çalışmanın karşılığı değildir. Sosyal Güvenlik Kurumu’na bakiye süre ücreti için prim ödemesi de gerekmez.

İşçiye belirli süreli iş sözleşmesinin varlığına rağmen ihbar tazminatı ödenmişse, bu tutarın, bakiye süre ücretinden hak kazanılan tutardan indirilmesi gerekir. Daha açık bir ifadeyle mahsup işlemi, bakiye süre ücretinden gerekli indirimler yapıldıktan sonra kalan tutar üzerinden gerçekleştirilmelidir(6). Ayrıca davacının davalı işverene bağlı olarak bakiye süre içinde çalışmaması sebebiyle sarf etmemiş olduğu giderleri ile işsizlik sigortası geliri olup olmadığı belirlenmeli ve indirime konu edilmelidir. Fiilen çalışılmayan süreye ilişkin ikramiye alacağına da hükmedilmemesi gerekir(7).

D- İŞÇİNİN SADECE MUTAD İŞ ZAMANI İÇİNDE KAZANDIĞI PARA MAHSUP EDİLİR

İş sahibinin gerçekleşecek temerrüdünün sonucu olarak işçi 408. maddeye dayanarak, gerçekten iş görmüşçesine ücret istemek hakkına sahip olur. Bununla birlikte, sözleşmenin yerine getirilmesinden kurtulması, işçinin tamamıyla başka bir iş tutmaması gerektiği sonucunu vermez. Çalışma gücü serbest kaldığı için, işçi diğer bir iş bulmak yoluna gidecek ve o işten sağlayacağı kazancı Mütemerrit işverenden alacağı ücretinden indirecektir. Ancak burada işçinin sadece mutad iş zamanı içinde kazandığı para söz konusudur. Yoksa, onun, örneği pazar günleri yardımcı garson olarak çalışması sonucu elde ettiği para, isteyeceği ücretten düşülemez. Bu arada işçinin işini yapmaması yüzünden tasarruf ettiği giderler de ücretinden indirilir. Bu giderlerin içine yol giderleri, gereç ve malzeme (hammadde) giderleri girer. Öte yandan, işçinin kazanmaktan kasten kaçındığı para dahi mahsup işlemine tabi tutulacaktır(8). www.ozdogrular.com

İş sözleşmesi bozulan ve çalışma gücü serbest kalan işçinin öğrenim derecesi, mesleki formasyonu, sosyal durumu, yetenekleri ve yaşı gözetilerek, aynı veya pek yakın koşullarla iş gücünü ne kadar süre içinde değerlendirebileceği ve ne oranda bir kazanç sağlayabileceği hususunun tespiti için bir bilirkişi incelemesi yaptırılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

E- İŞİN YAPILMAMASINDAN DOLAYI TASARRUF EDİLEN DEĞERLER İÇİN CÜZİ BİR ORANDA İNDİRİM YAPILMALIDIR

Türk Borçlar Kanunu’nun 408. maddesi uyarınca, bakiye süre ücret alacağından, işin yapılmamasından dolayı tasarruf edilen yahut diğer bir iş ile kazanılan veya kazanılmaktan kasden feragat edilen değerlerin mahsubu gerekir. Mahsup için bir takdiri indirime yer verilmemiştir. Aslında kazanılan veya kazanılmaktan kasten feragat edilen değerlerin miktar olarak hesaplanması mümkündür. Ancak burada hesaplanması zor olan işin yapılmamasından dolayı tasarruf edilen değerlerdir. Bu değerler ulaşım, yemek gibi gider olup, genelde ücretin çok cüzi bir miktarına tekabül etmektedir. Bu miktar için cüzi bir oranda indirim yapılması yerinde olacaktır(9). www.ozdogrular.com

V- SONUÇ

İşveren, sözleşmenin bitiş tarihi henüz gelmeden ve md. 25’te işveren için gösterilmiş olan haklı sebeplerden birine dayanmadan sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirirse, yani sözleşmeyi feshederse, “usulsüz fesih” söz konusudur ve Türk Borçlar Kanunu’nun 408. madde hükmü uygulanacaktır. Bu durumda işçi bakiye süre ücretini isteyebilecektir. Ancak, işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği yahut diğer bir iş ile kazandığı ve kazanmaktan kasten feragat ettiği kazançlar, yukarıda belirtilen Yargıtay kararlarındaki ilkeler ışığında mahsup edilecektir. İşçinin öğrenim derecesi, mesleki formasyonu, sosyal durumu, yetenekleri ve yaşı gözetilerek, aynı veya pek yakın koşullarla iş gücünü ne kadar süre içinde değerlendirebileceği ve ne oranda bir kazanç sağlayabileceği hususunun tespiti için bir bilirkişi incelemesi yaptırılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Sözleşme süresi bitmeden ve haklı bir sebebi olmadan işçinin sözleşmeyi feshetmesi halinde ise Türk Borçlar Kanunu’nun 439. madde hükmü uygulanacaktır. Müjdat ŞAKAR* Yaklaşım Dergisi

Editörden,

"BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN SÜRE BİTİMİ NEDENİYLE SONA ERMESİNDE KIDEM TAZMİNATI HAKKI DOĞMAZ" YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Tarihi: 30.05.2014 Esas No. 2014/22-391 Karar No. 2014/710 KARARI İÇİN TIKLAYINIZ

 * Prof. Dr., Marmara Üniversitesi İktisat Fakültesi, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı

(1) Ayrıntılı bilgi için Bkz. Müjdat ŞAKAR - Ayşe YİĞİT ŞAKAR, İş Hukuku Sosyal Güvenlik Hukuku ve Vergi Hukuku Açısından İşçiye Ödenecek Tazminatlar, Yaklaşım Yayınları, 2. Baskı Ankara 2011

(2) Yrg. 9. HD.’nin, 20.11.2007 tarih ve E. 2007/27457, K. 2004/34668 sayılı Kararı.

(3) Von TUHR, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Cilt I ve II, Ankara 1983, s. 685

(4) Yrg. HGK’nın, 01.02.1984 tarih ve E. 1981/9-761, K. 1984/52 sayılı; Yrg. HGK’nin, 28.03.2007 tarih ve  E. 2007/9-178, K. 2007/179 sayılı Kararları.

(5) M. Kemal OĞUZMAN, Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatına göre Hizmet (İş) Akdinin Feshi, İstanbul 1955, s.152

(6) Yrg. 9. HD.’nin, 16.06.2008 tarih ve E. 2007/16098, K. 2008/15750 sayılı Kararı.

(7) Yrg. 9. HD.’nin, 21.05.2009 tarih ve E. 2007/41429, K. 2009/13673 sayılı Kararı.

(8) Yrg. HGK’nın, 01.02.1984 tarih ve E.1981/9–761, K. 1984/52 sayılı Kararı.

(9) Yrg. 9. HD.’nin, 11.03.2008 tarih ve E. 2007/36234, K. 2008/4526 sayılı Kararı.

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.