I- GİRİŞ

Adi Ortaklıkların  (Kurumlar Vergisi Kanunu’na göre kurumlar vergisi mükellefi olan İş Ortaklıkları da bu kapsamdadır) vergi davalarının bütün ortaklar katılmadan açılıp açılamayacağı konusunda tereddütler ve farklı yönde görüşler ve ne yazık ki farklı yönde yargı kararları bulunmaktadır. Bu çalışmada her iki görüşü de inceledikten sonra kendi düşüncemizi açılayacağız.  www.ozdogrular.com

II- VERGİ DAVASINI ADİ ORTAKLIK ORTAKLARININ HEPSİNİN BİRLİKTE AÇABİLECEKLERİ, ORTAKLARDAN BİRİ DAHİ KATILMASA DAVA AÇILAMAYACAĞI GÖRÜŞÜ

Bu görüşe göre Adi ortaklıklar ve Kurumlar Vergisi Kanunu’nda kurumlar vergisi mükellefi kabul edilmekle birlikte adi ortaklık statüsündeki iş ortaklıkları tüzel kişiliğe haiz olmadıkları için vergi davası açamazlar. Dayanakları Danıştay 7. Daire’nin karar gerekçelerinden görelim.  Anılan Daire’nin Kararlarının gerekçesi şöyledir:

“Borçlar Kanunu’nun 520. ve devamı maddelerinde düzenlenen adli ortaklık, tüzel kişiliğe sahip değildir. Bu hukuki durum karşısında; tüzel kişiliği olmayan, medeni haklardan yararlanma ve bu hakları kullanma ehliyeti bulunmayan adi ortaklığın, yargı mercilerinde, temyiz dahil, yargılamanın hiçbir aşamasında taraf olmasına olanak yoktur. Dolayısıyla, adı geçen ortaklık adına açılan davanın, ehliyet yönünden reddi gerekirken; esasına girilerek karara bağlanmasında isabet görülmemiştir.”(1) www.ozdogrular.com

Yine aynı Daire’nin bir başka Kararı(2) aynı yöndedir ve gerekçesi daha uzundur. Gerekçeye 6100 sayılı Kanun’un 50. maddesine yapılan atıfla yargı yerinde dava ikame edilebilmesinin ilk koşulunun ikame edenin kişi olması, ikinci koşulunun da ehliyete haiz bulunması olduğu, dava edenin kişi olması zorunluluğunun hak, yani medeni haklardan yararlanma ehliyetiyle, ehil olma koşulunun da fiil ehliyeti ile ilgili, yani bu hakları kullanma ehliyeti ile ilgili olduğu belirtilerek başlanmaktadır.

Bu noktada bu gibi durumlarda adi ortaklıkların ortakları vasıtasıyla hak arayabilecekleri ileri sürülecektir. Nitekim 7. Daire Kararı’nda da bu yol gösterilmektedir. Böyle bir tezin hak arama özgürlüğünü sağlamayacağını ortaya koyacağız, ancak önce 7. Daire gerekçesini daha ayrıntılı olarak inceleyelim. Gerekçe şöyledir:

“2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda, tarafların sübjektif ehliyetleri (menfaat ilişkileri) konusunda düzenleme öngörülmüş; objektif ehliyetleri konusunda ise, 31. maddesinin 1. fıkrası ile atıf yapılan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447. maddesinin 2. fıkrası dolayısıyla aynı Kanun’un 50. maddesinde medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olanın, davada taraf ehliyetine de sahip olduğu; 71. maddesinde ise; dava ehliyeti bulunan herkesin, davasını kendisi veya tayin ettiği vekil aracılığıyla açabileceği ve takip edebileceği hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere; yargı yerlerinde dava ikame edebilmesinin ilk koşulu, ikame edenin, şahıs (kişi) olması; ikinci koşulu da, ehliyeti haiz bulunmasıdır. Dava ikame edenin kişi olması zorunluluğu, hak, yani meni haklardan yararlanma ehliyetiyle; ehil olma koşulu da, fiil, yani bu hakları kullanma ehliyeti ile ilgilidir.

Türk Medeni Kanunu’nda; gerçek kişilerde, hak ehliyetinin (kişiliğin) , çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu; tüzel kişilerde ise, ilgili özel hükümler uyarınca tüzel kişiliğin kazanıldığı anda başlayacağı düzenlenmiş olup; bunun dışında, tüzel kişiliğin kazanıldığı ve hak ehliyetinin doğduğu başka bir durum mevcut değildir. Aynı şekilde, vergi kanunları karşısında mükellef sayılmak da, Medeni Kanun’da, kişilik kazanılmasına olanak tanıyan bir durum olarak öngörülmemiştir.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 520. maddesinde, adi şirketin iki veya ziyade kimselerin, sayilerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeyi iltizam ettikleri bir akit olduğu; Ticaret Kanunu’nda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını haiz olmayan Şirketlerin, bu bap ahkamına tabi adi şirket sayılacağı; 525. maddesinde, akit ile veya karar ile münhasıran şerike veya müteaddit şeriklere yahut üçüncü bir şahsa kati suretle tevdi edilmiş olmadıkça şirket muamelelerinin idaresi şeriklerin cümlesine veyahut birkaçına tevdi edilmiş ise, bunlardan her birinin diğerlerinin iştiraki olmaksızın muamele yapabileceği; şirket muamelelerini idareye salahiyettar her bir şeriğin bu muameleye ikmalinden evvel itiraz edebileceği; tehirinde tehlike melhuz değilse, şirkete umumi bir vekil nasbı ve alelade şirket muameleleri fevkinde hukuki tasarrufların yapılması için bütün şeriklerin ittifakının gerekeceği; 533. maddesinde de, şirket hesabına ve kendi namına bir üçüncü şahıs ile muameleye girişen şeriğin, bu üçüncü şahsa karşı yalnız kendisinin alacaklı ve borçlu olacağı; şirket veya bütün şerikler namına üçüncü bir şahıs ile şeriklerden birinin muameleye girişmesi halinde diğer şeriklerin ancak temsil hakkındaki hükümlere tevfikan üçüncü şahsın alacaklı veya borçlusu olacakları, kendisine idare vazifesi tahmil edilen şeriğin, şirketi ve bütün şerikleri üçüncü şahıslara karşı temsil etmek hakkını haiz sayılacağı hükme bağlanmıştır. www.ozdogrular.com

Borçlar Kanunu’nun 520. maddesinde göndermede bulunulan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde de, ticaret şirketlerinin, kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibaret olduğu açıklanmış; aynı Kanun’un 137. maddesinde ise, ticaret şirketlerinin hükmü şahsiyeti haiz olup mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilecekleri belirtilmiştir. Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere; Ticaret Kanunu’nda tanımı yapılan şirketlerin mümeyyiz vasfı, tüzel kişiliklerinin olmasıdır.

Bu mümeyyiz vasfa sahip bulunmayan adi ortaklıkların tüzel kişiliği; dolayısıyla da taraf ehliyeti yoktur. Nitekim; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08.10.2003 tarih ve E.2003/12,574, K. 2003/564 sayılı Kararı da adi ortaklıkların tüzel kişilikleri olmadığından taraf ehliyetlerinin de bulunmadığı yönündedir. Bu nedenle, adi ortaklığa ilişkin davalarda, ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri ve bu davaların, Borçlar Kanunu’nun 534 ve Medeni Kanun’un 630. maddeleri uyarınca, iştirak halinde mülkiyet kuralları gereğince bütün ortaklar tarafından birlikte ve, adi ortaklık adına değil, bütün ortaklar adına bizzat veya ortakların her birinin ayrıca verdikleri vekaletname ile avukat tarafından açılması, görülebilmeleri için zorunludur. Ortaklardan birine yönetim yetkisinin verilmesi hali ise, gerçekte, tüm ortakların ortak girişimin işlemlerini kendileri adına yönetmek üzere bir başka ortağı vekil tayin etmelerinden ibarettir. Ancak; İdari Yargı’da, vekaleten idari dava yalnızca avukat tarafından açılabileceğinden, bu vekilin, diğer ortakları tevkilen veya doğrudan, taraf olma ehliyeti bulunmayan adi ortaklığın temsilcisi sıfatıyla idari dava açması olanaksızdır. Bir ortağın, diğer ortaklar adına avukat tayini ise, ancak kendisine verilen vekaletnamede bu konuda açık yetki bulunmasına bağlıdır. Hukuki işlemlere taraf olma ehliyeti olmayan adi ortaklığın temsili de söz konusu olamayacağından; adi şirket adına verilen vekaletname ile idari dava açılması olanağı da yoktur. www.ozdogrular.com

Belirli bir işin ifası için, belirli bir süre ile sınırlı olarak, birden fazla şirket tarafından kurulan ortaklığa, Joint Vonture (ortak girişim) denilmektedir. Hukukumuzda, bu ortaklıklara ilişkin sözleşmeleri bir bütün olarak ele alan özel bir düzenleme olmadığından, bu ortaklıklar, Kurumlar Vergisi Kanunu’nda, “İş ortaklıkları” adı altında yer almakta ve vergi mükellefiyeti bakımından bu Kanun’a tabi oldukları ifade edilmektedir. Ancak, adi ortaklık niteliğinde bulunan iş ortaklıklarına mükellef sıfatının tanınmış olmasının da, yukarıda açıklandığı üzere, bu ortaklıklara kişilik kazandırması hukuken olanaklı değildir.

Bu bakımdan; adi ortaklık niteliğinde olup, medeni haklardan yararlanma ve bu hakları kullanma ehliyeti bulunmayan ve bu nedenle, yargı yerinde temsili de mümkün olmayan davacı iş ortaklığının temyiz talebinin incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.”

Gerekçede adi ortakların tamamının katılımı olmadan vergi davası açılamayacağı veya savunma yapılamayacağı görüşünün bütün dayanakları ortaya konulmuştur. Başka bir açıklamaya gerek kalmamıştır. www.ozdogrular.com

III- ADİ ORTAKLIK ORTAKLARINDAN BİRİNİN VERGİ DAVASI AÇABİLECEĞİ GÖRÜŞÜ

Bu görüşün esasını yükümlülük yükleniyorsa hak arama ehliyetinin de yüklenmesi gerektiği oluşturmaktadır. Tüzel kişiliği olmayan adi ortaklıklara getirilen vergi mükellefiyetinin yerine getirilmemesi durumunda buna ilişkin vergi, ceza ve fer’ilerinin ödenmesinden müteselsil olarak sorumlu olan ortağın bu vergi, ceza ve fer’ilerine karşı dava açabileceği ileri sürülmektedir.

Bu görüşün Danıştay 9. Dairesi’nin vermiş olduğu kanun yararına bozma Kararı’nın gerekçesinde yer alan yazılımı şöyledir:

“Adi ortakların hukuki statüsü Borçlar Kanunu’nun 520 ve takip eden maddelerinde düzenlenmiş olup, ortakların üçüncü şahıslara karşı münasebeti kısmındaki 534. maddesinde, aksine bir anlaşma bulunmadıkça ortakların birlikte veya bir mümessil vasıtasıyla yaptıkları muamelelerden doğan borçlardan müteselsilen sorumlu oldukları hükmü yer almaktadır. Bunun yanında 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 44. maddesi “Katma Değer Vergisi, bu vergiye mükellef gerçek veya tüzel kişiler adına tarh olunur. Şu kadar ki; a) Adi ortaklıklarda, verginin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere ortaklardan herhangi biri ... tarhiyata muhatap tutulurlar” hükmünü taşımaktadır. www.ozdogrular.com

Ortaklığın borçlarından, özellikle de uyuşmazlıktaki vergi borcundan müteselsilen sorumlu bulunan, bu sorumlulukları sınırsız olan ve müteselsilen sorumlu olmak üzere ortaklarından herhangi birinin tarhiyata muhatap tutulabildiği adi ortaklıklarda istenen vergi ve cezayı vergi mahkemesi önünde ortaklardan birisinin müteselsil sorumluluğunun gereği olarak tek başına dava etme hakkı bulunmaktadır.

Bu itibarla Bölge İdare Mahkemesince, vergi mahkemesi kararının, davanın ehliyetsiz kişi tarafından açıldığı sonucuna varılarak usul yönünden bozulmasında ve dava dilekçesinin reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.”(3)

Karar’ın dolayısıyla da görüşün gerekçesinde tam olarak dile getirilmemiş olmakla birlikte; yükümlülük, sorumluluk varsa, yani menfaat ihlal edici bir işlem söz konusu ise dava açma hakkının da olacağı, yani ANAYASA’NIN 36. maddesinin  “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmünün işleyeceği kabul edilmesi gerektiğinden hareket edilmektedir.

IV- BİZİM GÖRÜŞÜMÜZ

- Borçlar Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na yapılan atıflarla dava açma yetkisinin sadece kişiliği olmaya, yani “şahıs olma”ya bağlı olduğunu savunmak elbette ne kısa yoldur ve bu kısa yol özel hukuk ilişkileri için tartışmasızdır. Fakat kamu hukuku yönünden bakıldığında durumun öyle olmadığı görülür. Burada hemen yapılması gereken saptama, Vergi Usul Kanunu’nun 8. maddesinde yapılan mükellef tanımıdır. Anılan tanım şöyledir:

“Mükellef, vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu terettübeden gerçek veya tüzel kişidir.”

Bu durumda kişi olmayan adi ortaklıkların vergi mükellefi de olmaması gerekir. Dolayısıyla, vergi mükellefi olabiliyorlarsa yani bu konuda bir istisna varsa o zaman kendisine yükümlülük getiren istisnalara karşı kendisini savunma konusunda da bir istisna tanınması gerekmez mi? Aksinin “hak” açısından açıklaması olabilir mi? Yani tüzel kişiliği olmayan bir ekonomik varlığa bir yükümlülük getirilebiliyorsa bu yükümlülüğün yargısal denetimini isteme hakkının verilmemesinin hak arama özgürlünü kısıtlamak olmaz mı? Anayasa’nın 36. maddesinin “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmü yükümlülük getiriliyorsa dava açma yetkisi de verilmesini zorunlu kılar. www.ozdogrular.com

- Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun Kararı’nda  “idare hukuku sahasında dava ehliyetinin ancak gerçek ve tüzel kişilere tanındığı yolunda kısıtlayıcı bir ilke ve kural yoktur. 521 sayılı Yasa’da dava ehliyetine ilişkin bütün hallerde gerçek ve tüzel kişi terimlerinden daha kapsamlı olan ‘ilgililer’ sözcüğü kullanılmıştır. İdarede birçok merci ve organlar, tüzel kişiliklerinin olmamasına rağmen kanunen yüklendikleri görevler ve aldıkları yetkiler nedeniyle görev ve yetki sahalarına ilişkin olarak tasarruf ehliyetini ve bu arada dava ehliyetini de haiz bulunmaktadırlar.”(4) şeklinde karar verilmiştir(5).

İçtihadı birleştirme kararı doğrudan adi ortaklıkların dava açma yetkileri ile ilgili olmamakla birlikte hak arama ve savunma hakkının kullanımı açısından da yol göstericidir. www.ozdogrular.com

- Yedinci Daire kararında 2577 sayılı Kanun’un 31. maddesinde atıf yapılan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu‘na yapılan atıf dolayısıyla özel hukuk ilişkilerine ilişkin düzenlemeler esas alınarak dava açma yetkisi için medeni haklardan yararlanma ehliyeti koşul konulmaktadır. Türk Medeni Kanunu’nun 8. maddesi uyarınca “Her insanın hak ehliyeti vardır.”, 48. maddesi uyarınca da  “Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler.”.

Böyle olunca ilk bakışta adi ortaklıkların kişilikleri bulunmadığı için dava ehliyetine sahip olmadıkları sonucuna varılmaktadır. Özellikle Danıştay 7. Dairesi’nin yukarıda yer alan Karar gerekçesinde “hukuki işlemlere taraf olma ehliyeti olmayan adi ortaklığın temsili de söz konusu olamayacağından; adi şirket adına verilen vekaletname ile de idari dava açılması olanağı da yoktur” Kararı ile bütün yollar kapatılmaktadır. Bunun gerekçesi de adi ortaklığın hukuki işleme taraf olma gerekçesi olmayışıdır. Kararda buna gerekçe olarak özel hukuk düzenlemeleri esas alınmış ve adi ortaklığın yaptığı ticari işlemlerin aslında vekalet akdine dayalı olduğuna bağlı bir özel hukuk ilişkisine ait yargı (Yargıtay) kararı temel gerekçe alınmıştır. www.ozdogrular.com

Gerekçede adi ortaklık niteliğinde bulunan iş ortaklıklarına mükellef sıfatının tanınmış olmasının da bunlara kişilik kazandırmayacağı belirtilerek kamu hukuku (vergi hukuku) düzenlemelerinin karşılandığı düşünülmüştür. Oysa vergi hukuku üzerinde durulması gereken şey başlı başına kişilik kazandırıp kazandırmama değil, hukuki işleme taraf olma durumu sağlayıp sağlamadığıdır. Hukuki işleme taraf olmak için kişi olma koşulu aranırken vergi tarhiyatı (ve vergi cezası kesilmesi) hukuki işlemine taraf olma ehliyeti bulunduğu gözden kaçırılmaktadır. Vergi hukuku yargılaması yapılırken vergi hukuku hükümlerinin sonuçlarının gözden kaçırılması ve tamamen özel hukuk kurallarının esas alınması yargılamanın eksikliğine neden olmaktadır. Bu eksikliğin de adaletin tecelli etmesine etki edeceği açıktır.

Gerekçede adi ortaklığa ilişkin davalarda, ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri ve bu davaların Borçlar Kanunu’nun 534 ve Medeni Kanun’un 630. maddeleri uyarınca iştirak halinde mülkiyet kuralları gereğince bütün ortaklar tarafından birlikte ve adi ortaklık adına değil bütün ortaklar adına bizzat veya ortakların her birinin ayrıca verdikleri vekaletname ile avukat tarafından açılmasının zorunlu olduğu belirtilmektedir. www.ozdogrular.com

Burada adi ortaklıkların kesinti yoluyla ödenen vergiler ile KDV’de ve belli durumlarda kurumlar vergisi açısından devletle yapılan işlemlerde taraf olduğu, bunların adına vergi salındığı, ceza kesildiği göz ardı edilmektedir. Adına vergi salınan adi ortaklık bu işleme karşı dava açamadığı gibi ortaklardan birinin katılmaması durumunda da dava hakkından yoksun olmaktadır.  www.ozdogrular.com

Borçlar Kanunu’nun 638. maddesinin üçüncü fıkrası (mülga Kanun’un 534. madde) ortakların birlikte veya bir temsilci aracılığı ile üçüncü kişilere karşı ortaklık ilişkisi içinde üstlendikleri borçlardan aksi kararlaştırılmadıkça müteselsilen sorumlu olacaklarını hükme bağlamıştır. Yani ortaklar aksini kararlaştırarak müteselsil sorumluluktan kurtulabilirler. Oysa vergi hukuku alanındaki borçlar için böyle bir kurtulma söz konusu değildir. KDV Kanunu’nun 44. maddesi uyarınca adi ortaklıklarda tarhiyat verginin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere, ortaklardan herhangi biri adına yapılır ki, uygulama adi ortaklık adına mükellefiyet açılarak yapılmaktadır. Kurumlar vergisi mükellefi iş ortaklıklarında ise mükellef ortaklığın kendisidir ve ortaklığın mallarından tahsil edilemeyen kamu alacakları da (burada ayrıntıya girmiyoruz) VUK ve 6183 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde kanuni temsilcilerden ve ortaklardan aranır.

Yedinci Daire Kararı’nda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Kararı’na(6) atıf yapılmakta, bu karar vergi davası açılamayacağına dayanak gösterilmektedir. Anılan Karar gerekçesi şöyledir:

“Joint venture hukukumuzdaki adi ortaklığa benzemekte olup iki veya daha fazla işletmenin, belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri bir ortaklıktır. Tüzel kişilikleri olmadığından taraf ehliyetleri de bulunmamaktadır. Ortaklar, ortaklık borçlarından alacaklılara karşı doğrudan doğruya ve sınırsız olarak tüm mal varlıklarıyla sorumludurlar.

Somut olayda her ne kadar takip talepnamesi ve buna uygun olarak düzenlenen ödeme emrinde borçlu olarak … Ortak Girişimi gösterilmiş ve tek ödeme emri çıkarılmış ise de Joint Venture’u oluşturan her iki şirketin vekili ödeme emrinin tebliğinden sonra her iki şirket tarafından vekil tayin edildiğini gösterir vekaletnamesini verip bu iki şirket adına süresinde icra takibine karşı itirazda bulunduğuna göre artık taraf teşkili tamamlanmıştır.” www.ozdogrular.com

Karar’da aslında her iki ortak adına da ayrı ayrı ödeme emri gönderilmesi gerekirken, ortak girişim adına ödeme emri gönderilmesinin yanlış olduğu, ancak ortakların ikisi de vekil tayin ettikleri için davaya bakılması gerektiğine karar verilmiş. Yani özel hukuk ilişkilerinde adi ortaklıklar hakkında cebri takibat yapılmaz, ortakların her birinden ayrı ayrı takibat yapılır ve dolayısıyla davaları da buna göre açılır.

a) Oysa vergi hukukunda usul bazı durumlarda böyle değildir. Beyannameyi adi ortaklık verir. Özellikle iş ortaklığında kurumlar vergisinin ödenmemesi durumunda iş ortaklığının (adi ortaklığın) malvarlığından aranmadan ortaktan tahsil etme yoluna gidilemez.

b) Bunun yanında adi ortaklık adına yapılan işlemlerde vergi kesinleştikten sonra hiçbir ortağın borcunun olmadığını ileri sürme hakkı da yoktur. Yargıtay kararından anlaşıldığına göre özel hukukta her ortak kendisine tebliğ edilen ödeme emrine karşı dava açabilecek ve kendisini borcu olmadığını ileri sürüp savunabilecektir. Yani bir ortak dava açmazken diğer ortaklar dava açabileceklerdir. www.ozdogrular.com

Eğer vergisel işlemlerde de ortaklardan birinin açmak istemediği bir davanın diğer ortak tarafından da açılamayacağı kabul edilirse, dava açılamayacağı için vergi ve/veya ceza kesinleşecek ve bunu diğer ortak ödemek zorunda kalabilecektir. Duruma bir örnek verelim. Üç ortaklı bir adi ortaklıkta ortaklığın işlemlerinin incelenmesi sonucunda vergi idaresinin görüşü doğrultusunda vergi tarh edildiği ve ceza kesildiğini, oysa Danıştay içtihatlarının da vergi idaresinin uygulamasının tersi yönde olduğunu varsayalım. Yani dava açılırsa kazanılacaktır. Ortaklardan ikisinin paylarının %45’er birinin de %10 olduğunu ve  %10 olanın malvarlığının bulunmadığını kabul edelim. Bu durumda eğer kişisel bir nedenden dolayı bu kişi dava açmak istemediğini belirtip çeker giderse, diğer ortaklar dava açma haklarında yoksun kalacaklar ve vergi ve cezaları, faizi ödemek zorunda kalacaklardır. Küçük ortak bunu büyük ortağa salt kötülük olsun diye dahi yapabilecektir. www.ozdogrular.com

Bu durumda Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğü başka kişilerin takdirine bırakılmış olur. Bu da anılan hükme aykırıdır.

Bu durum yine Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkına ve bu hakkın ancak Kanunla sınırlanabileceği hükmüne de aykırılık teşkil eder. Nitekim Anayasa Mahkemesi tarafından Devlet’in yersiz yer aldığı vergiyi iade ederken faiz ödememesini 20.02.2011 tarih ve E.2008/58, K.2011/37 sayılı Kararıyla bu maddeye dayanak mülkiyeti korumayan bir hüküm olarak değerlendirilmiş ve iptal edilmiştir.

Diğer taraftan, Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye Ek Protokol’ün birinci maddesi şöyledir:

“Madde-1: Mülkiyetin Korunması

Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”

Anılan hüküm de her koşulda mülkiyetin korunması yükümlülüğünü getirmektedir ki, bu hükmün de kişiler için geçerli olduğu, kişiliği olmayan adi ortaklıklar için geçerli olmayacağı ileri sürülemez, çünkü adi ortaklığın veya ortaklardan tamamı katılmadan dava açılamayacağı tezinin de gerekçesi bu malvarlıkların ortaklara ait olduğudur. Bu durumda ortağın kendi malvarlığını koruma hakkının olmadığını ileri sürmek de doğru olmaz ve hükmün amacıyla çelişir.www.ozdogrular.com

V- SONUÇ

Yukarıda adi ortaklıkların (Kurumlar Vergisi Kanunu’na göre kurumlar vergisi mükellefi olan İş Ortaklıkları dahil) vergi davalarının ortakların tamamı imzalamadan veya ortaklık yetkilisi tarafından açılıp açılamayacağı konusundaki farklı yargı kararlarını ele aldık ve kendi değerlendirmelerimizi yapıp düşünmezi açıkladık.

Sonuç itibariyle, adi ortaklıkların ve ortaklarının, kendi menfaatlerini ihlal eden ve özellikle de borç doğururken taraf olma ehliyetlerinin var olduğu kabul edilen işlemlerde dava açma ehliyetlerinin de olduğunu düşünüyoruz. Aksi durumda adi ortaklık ortaklarının menfaatlerini korumaları ve hak arama özgürlükleri başka kişilerin keyfiyetine bırakılmış olur.  Bu da hem andığımız Anayasa hükümlerine hem de Avrupa İnsan Haklarını Sözleşmesine aykırı olur.

Kazım YILMAZ*

Yaklaşım

*           YMM

(1)        Dn. 7. D.’nin, 17.02.2005 tarih ve E.2002/228, K.2005/194 sayılı; 19.11.2003 tarih ve E.2000/8454, K.2003/4807 sayılı Kararları.

(2)        Dn. 7. D.’nin, 07.06.1012 tarih ve E:2012/3974, K:2012/2918 sayılı Kararı.

(3)        Dn. 9. D’nin, 30.01.1996 tarih ve E. 1995/2286, K. 1996/267 sayılı Kararı.

(4)        Dn. İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun, 08.03.1979 tarih ve E.1971/1, K.1979/1 sayılı Kararı.

(5)        Ahmet ARSLAN - Tuncay DÜNDAR, Danıştay İçtihadları Birleştirme Kurulu Kararları (1933’den Günümüze), Seçkin, Ankara 2002, s. 150

(6)        Yrg. HGK’nın, 08.10.2003 tarih ve E.2003/12.574, K.2003/584 sayılı Kararı.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.