İlmühaber Çıkartılmasının Vergi Kanunları Karşısındaki Durumu; Değer Artış Kazancı Yönünden; Değer artış kazancının unsurları Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 80. maddesinde sayılmıştır. Söz konusu maddenin birinci fıkrasının değişik 1. bendine göre; “İvazsız olarak intikal edilenler ile tam mükellef kurumlara ait olan ve iki yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetleri hariç, menkul kıymetlerin veya sermaye piyasası araçlarının elden çıkarılmasından sağlanan kazançlar” değer artışı olarak değerlendirilmekte ve gelir vergisine tabi olmaktadır. Anılan hüküm gereğince  “… tam mükellef kurumlara ait olan ve iki yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetleri (pay senetleri)…”nin elden çıkarılmasından sağlanan kazançlar gelir vergisine tabi değildir. Mülga 6762 sayılı TTK yürürlükte olduğu sırada Maliye Bakanlığı pay senetlerinden neyin anlaşılması gerektiğini ve geçici ilmühaberlerin rolünü 232 sayılı GVK Genel Tebliği ile açıklamıştır. 232 sayılı GVK Genel Tebliği’nin ilgili bölümü şöyledir: “Bilindiği üzere geçici ilmühaberler anonim şirketler tarafından hisse senetlerinin yerini tutmak amacıyla çıkartılan menkul kıymetlerdir. Sahiplerine genel kurul toplantılarına katılmak, oy kullanmak, kar payı almak gibi pay sahipliği haklarını kazandıran ilmühaberler, ilgili anonim şirketçe hisse senetleri düzenlenip ortaklara teslim edildiği anda geçerliliğini kaybetmektedir. Dolayısıyla ilmühaberlerin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesinde, Gelir Vergisi Kanunu’nun hisse senetlerinin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesine ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Buna göre, ilmühaberlerin; iktisap tarihinden itibaren üç ay içerisinde elden çıkarılması halinde elde edilen kazanç değer artış kazancı olarak gelir vergisine tabi olacak, iktisap tarihinden itibaren üç aylık sürenin geçmesinden sonra elden çıkarılması halinde ise elde edilen kazanç gelir vergisine tabi olmayacaktır. Ayrıca, ilmühaberlerin hisse senetleri ile değiştirilmesi dolayısıyla alınan hisse senetlerinin iktisap tarihi olarak ilmühaberlerin elde edildiği tarih dikkate alınacaktır.”

Katma Değer Vergisi Yönünden; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun istisnalara ilişkin 17. maddesinin “Diğer İstisnalar” başlıklı dördüncü fıkrasının değişik (g) bendinde,  “Külçe altın, külçe gümüş, kıymetli taşlar (elmas, pırlanta, yakut, zümrüt, topaz, safir, zebercet, inci, kübik virconia) döviz, para, damga pulu, değerli kağıtlar, hisse senedi, tahvil, varlık kiralama şirketleri tarafından ihraç edilen kira sertifikaları, Türkiye’de kurulu borsalarda işlem gören sermaye piyasası araçları”ile metal, plastik, lastik, kauçuk, kağıt, cam hurda ve atıklarının teslimi” istisnalar arasında sayılmıştır. Yani, hisse senedi teslimi halinde KDV doğmayacaktır. İlmühaberlerin de hisse senedi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ihtilaf konusu olmuş ve Danıştay 9. Dairesi’nin Kararı’nda, “Anılan yasal düzenlemelere göre; hisse senetleri, sermaye şirketlerinde ortaklık payının karşılığı olarak çıkarılan ve onu temsil eden kıymetli evrak olup; geçici ilmühaber ise, hisse senedi çıkarılıncaya kadar geçen sürede hüküm ifade eden, hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarılan ve sahiplerine hisse senedi sahiplerinin haklarını sağlayan kıymetli evrak niteliği taşımaktadır.”, “Bu hükümlere göre hisse senedi ve geçici ilmühaber ayrı iki kıymetli evrak olarak görülse dahi, birbirinin devamı olan, aynı hakları sağlayan ve aynı usullere göre çıkarılan, tamamen aynı niteliklere haiz ve birbirini tamamlayan belgelerdir.”, “Nitekim 232 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliği’nde de, geçici ilmühaberler anonim şirketler tarafından hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarılan menkul kıymetler olduğundan, ilmühaberlerin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesinde Gelir Vergisi Kanunu’nun hisse senetlerinin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği belirtilmiştir.”, “Bu itibarla, hisse senedi ile geçici ilmühaberin; Türk Ticaret Kanunu’nda “Hisse Senetleri” başlığı altında ve aynı kısımda düzenlenmiş olması, geçici ilmühaberin hisse senedi çıkarılıncaya kadar onun yerini tutması, aynı nitelikleri taşıması, birbirinin devamı olması ve sahibine aynı hakları sağlaması nedeniyle, geçici ilmühaberin de vergi hukuku açısından hisse senedi kapsamında bulunduğu sonucuna ulaşıldığından, geçici ilmühaberle yapılan ortaklık payı devrinin, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 17/4-g maddesi kapsamında bulunmadığından bahisle yapılan cezalı tarhiyatın bu kısmında ve buna karşı açılan davanın bu kısmını reddeden Vergi Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.”(7) şeklinde, ilmühaberlerin hukuksal ve vergisel açıdan niteliği açıklanmıştır. Dolayısıyla yukarıda zikredilen Tebliğ ile yapılan açıklama halen “ilmühaber bastırılmasının geçerli olduğu hallerde” güncelliğini ve etkisini korumaktadır. Geçici İlmühaberlerin Geçerli Olduğu Haller; Yeni TTK’nın  -kural olarak- 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girdiği dikkate alınarak bu hususu iki bölümde incelemekte yarar vardır:01.07.2012 tarihinde önce çıkartılan ilmühaberler, 01.07.2012 tarihinden sonra çıkartılan ilmühaberler. 01.07.2012 Tarihinden Önce Çıkartılan İlmühaberler; 01.07.2012 tarihinden önce mülga 6762 sayılı TTK hükümlerine göre çıkartılmış olan ve bu tarihten sonra da elde tutulan ilmühaberler için mükteseplik söz konusu olabilir mi? Eski Kanun hükümlerine göre hamiline yazılı pay senetlerinin yerine geçecek şekilde bastırılmış olan ilmühaberler yeni Kanun’un yürürlüğünde de geçerliliğini koruyacağı açıktır. Ancak yeni Kanun ile hamiline yazılı pay senetleri için ilmühaber çıkarılabilmesi pay senedi bastırılıncaya kadar üç aylık bir süre ile sınırlandırıldığından burada önemli olan husus hem hamiline ve hem de nama yazılı pay senetlerinin yerine geçecek şekilde geçmişte çıkarılmış olan ilmühaberlerin yeni Kanun’un yürürlüğünden itibaren geçerliliğini koruyup korumadığıdır. Konuyla ilgili olarak 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un, “Kazanılmış Haklar” başlıklı 5. maddesinde yer alan “Bu Kanun’da kazanılmış haklar korunur.” hükmünün incelenmesi gerekiyor. Anayasa Mahkemesi’nin diğer bazı kararlarında da olduğu gibi kazanılmış hak,  “özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunmasıdır. Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın, yeni yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen haklar, kazanılmış hak niteliği taşımaz.”(8) şeklinde. açıklanmıştır. Bir Kanun’un ancak yürürlük tarihinden sonraki olaylara uygulanması esastır. Yani kanunlar, yürürlüklerinden evvelki olaylara uygulanamazlar. Geriye etkili olmama esası, Kanun’a güven (veya hukuksal güvenlik) ilkesinin zorunlu sonucudur. Dolayısıyla, kural olarak yasalar kazanılmış (edinilmiş) haklara dokunmazlar; eski Kanun zamanında kazanılmış haklar, yeni Kanun zamanında da korunurlar; ortadan kalkmış sayılmazlar. Örneğin, mülga Medeni Kanun’un “Tatbikat Kanunu’na göre, tescil edilmemiş olan ayni haklar, yine mahfuz ve muteber kalır.  Medeni Kanun’un gayrimenkul sicillerinde kabul ettiği ilkeler karşısında artık tesisleri mümkün olmayan ayni haklar (örnek olarak başkasına ait taşınmaz üzerindeki ağacın mülkiyetine sahip olmak gibi) tescil edilmemekle beraber gerektiği ölçüde işaret edilerek geçerli kabul edilir. Keza gayrimenkul üzerindeki bir ayni hakkın tesisine dair sözleşmeler, Medeni Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra, Medeni Kanun hükümlerine aykırı olsa, yine geçerli olmakta devam eder.”  Bazı hallerde “beklemece haklar dolayısıyla”, “kamu düzeni nedeniyle”, “ahlaki düşüncelerle”, “emredici kurallar nedeniyle” gibi(10) yeni Kanun’un, eski Kanun dönemindeki bazı olay, işlem ve eylemlere uygulanması kabul edilebilmektedir. Ancak, geriye yürüme istisna olduğundan, bu konuda yeni kanunda veya tatbikat kanununda açık bir düzenlemenin bulunması gerektiği tartışmasızdır.  “Taraf iradelerinin ön planda olduğu sözleşmelerin, yeni bir kanun açık hükümle düzenleme getirmiş olsa da, bu şekilde geçersiz sayılmasının hukuk güvenliğini sarsıcı nitelik taşıdığı açıktır. Açık hüküm bulunmadıkça bu şekilde yorum yapılması düşünülemez. Kanun koyucunun bu şekilde geçmişe etkili bir kanunu yürürlüğe sokması durumunda bunun Anayasa’ya aykırılığı da gündeme  gelebilecektir.”Anonim şirketlerde pay sahipliğinin mülkiyet hakkına ilişkin bir hak olduğu; pay senetleri gibi ilmühaberlerin de kıymetli evrak olduğu ve hakla senet arasındaki sıkı bağ dikkate alındığında ve 6103 sayılı TTK uygulama Kanunu’nda, geçmişte çıkarılmış ilmühaberlerin geçerliliklerini sınırlayan özel bir hüküm öngörülmediğinden, mevcut ilmühaberlerin hak sahipleri bakımından kazanılmış hak ilkesi çerçevesinde mülga TTK’da öngörülen hükümlerini doğurmaya devam edeceği sonucuna varılabilmektedir. Bir başka deyişle, kişisel görüşümüz 01.07.2012 tarihinden önce eski Kanun’a göre pay senetlerinin yerine çıkartılmış olan ilmühaberlerin 01.07.2012 tarihinden sonra da pay senedinin yerini tutabileceği yönündedir. Ancak tereddütleri ortadan kaldırmak ve yeni Kanun’a bir an önce uyum sağlanması bakımından 01.07.2012 tarihinden önce eski Kanun hükümlerine göre çıkartılmış pay senetlerinin yerine geçen ilmühaberlerin “pay senedi” bastırılmak suretiyle imha edilmesinin daha doğru olacağı görüşündeyiz.  01.07.2012 Tarihinden Sonra Çıkartılan İlmühaberler; Yukarıda belirtildiği üzere yeni TTK’ nın 486. maddesine göre ilmühaber sadece hamiline yazılı paylar için 3 aylık geçici bir süre için çıkartılabilir. Bunun dışında ilmühaber çıkartılamaz. İlmühaber; a- Hamiline yazılı paylar için, pay bedellerinin tamamının ödendiği tarihi takip eden 3 aydan sonra, b- Nama yazılı paylar için ise hiçbir zaman çıkartılamaz. Sonuç olarak; Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere 01.07.2012 tarihinden önce kurulmuş olmakla birlikte bu güne kadar pay senedi bastırılmamış veya ilmühaber çıkartmamış anonim şirketlerin nama yazılı paylar için pay senedi bastırması GVK’nın mükerrer 80/1. maddesine göre avantaj sağlayacaktır. Öte yandan tereddütleri ortadan kaldırmak ve yeni Kanun’a bir an önce uyum sağlanması bakımından 01.07.2012 tarihinden önce eski Kanun hükümlerine göre çıkartılmış pay senetlerinin yerine geçen ilmühaberlerin “pay senedi” bastırılmak suretiyle imha edilmesinin daha doğru olacağı görüşündeyiz. www.ozdogrular.com

Hayreddin ERDEM YMM
Necmi ÜNLÜ Avukat

Yaklaşım Dergisi

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.