BELİRLİ VE BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİNİN İŞVEREN TARAFINDAN FESHİNİN SONUÇLARI

İşçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde; iş ilişkisinin belli bir süreye bağlı olarak yapılmadığı durumda sözleşmenin belirsiz süreli, belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesinin ise belirli süreli iş sözleşmesi olduğu açıklanmıştır. Mezkûr maddenin devamında, belirli süreli iş sözleşmesinin, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı, aksi takdirde iş sözleşmesinin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edileceği ancak esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmelerinin, belirli süreli olma özelliğini koruyacağı hükümleri yer almaktadır. Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere, işveren ile hizmet erbabı arasında imzalanan iş sözleşmesinde asıl olanın belirsiz süreli iş sözleşmesi olması gerektiğidir. Ancak esaslı ya da objektif nedenlere dayalı olarak kurulan belirli süreli iş sözleşmeleri de geçerliliğini korumaktadır. Bununla birlikte, belirli süreli iş sözleşmelerinin sürenin bitiminde tekrarlanması halinde -esaslı bir nedene dayanmadığı takdirde- baştan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerekir. İş ilişkisini sona erdiren sebeplerden birisi de fesihtir. İş Kanunu’nda belirsiz süreli iş sözleşmesinin bildirimli ve bildirimsiz fesih koşulları düzenlenmiştir. Mezkûr Kanun’un 17. maddesi aşağıya aynen iktibas edilmiştir:“Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.İş sözleşmeleri;

a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,

b) İşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,

c) İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,

d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra

Feshedilmiş sayılır.Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir.Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır.İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.…..” Belirsiz süreli iş sözleşmesinde bildirim süresine uyulmaksızın fesih bildiriminde bulunan taraf bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminatı diğer tarafa ödemekle yükümlüdür. Mezkûr Kanun’da belirli sureli iş sözleşmesinin taraflarca haklı bir neden olmaksızın sürenin bitiminden evvel sona erdirilmesinin hüküm ve sonuçları düzenlenmemiştir. Buna ilişkin hükümler Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 438. maddesi aşağıya aynen iktibas edilmiştir: “İşveren, haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshederse işçi, belirsiz süreli sözleşmelerde, fesih bildirim süresine; belirli süreli sözleşmelerde ise, sözleşme süresine uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat olarak isteyebilir. Belirli süreli hizmet sözleşmesinde işçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelir, tazminattan indirilir. …..”Mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, işverenin haklı bir sebep olmaksızın belirsiz süreli iş sözleşmelerinde ihbar önellerine uymadan sözleşmeyi feshetmesi halinde bildirim süresine uymadığı süre miktarınca, belirli süreli iş sözleşmelerinde ise çalışılmayan süre miktarınca hizmet erbabına tazminat ödemekle yükümlüdür.

İşverenin haklı bir sebep bulunmaksızın iş sözleşmesini feshetmesi sonucu hizmet erbabına ödediği tazminat ücret olarak vergilendirilip vergilendirilmeyeceği ihtilaflara konu olmuş ve vergi mahkemelerinde dava konusu yapılmıştır. Buna ilişkin kesinleşmiş örnek mahkeme kararlarının özetine aşağıda yer verilmiştir: Danıştay 3. Dairesi’ne ait Karar;“İhbar öneline uyulması durumunda yapılan ödemenin ücret kabul edilerek vergiye tabi tutulmasına karşılık, işverenin bildirimsiz fesih hakkını kullanması sebebiyle yaptığı peşin ödemenin tazminat olarak nitelendirilerek vergi dışı bırakılması vergide adalet ve eşitlik prensipleriyle bağdaşmaz.Bu durumda; ihbar tazminatı adı altında yapılan ücret ödemesinin 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 25. maddesinde öngörülen işten çıkma ya da işsizlik sebebiyle verilen tazminat olarak kabulünün mümkün bulunmadığı, yapılan ödemenin ihbarsız işten çıkarılma sebebiyle önellere ilişkin olarak mahrum kaldığı ücretin karşılığı olduğu, dolayısıyla da gelir (stopaj) vergisine tabi tutulmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”Danıştay 3. Dairesine ait Karar; “İhbar öneline uyulması durumunda yapılan ödemenin ücret kabul edilerek vergiye tabi tutulmasına karşılık, işverenin, bildirimsiz fesih hakkını kullanması sebebiyle yaptığı peşin ödemenin tazminat olarak nitelendirilerek vergi dışı bırakılması vergide adalet ve eşitlik prensipleriyle bağdaşmaz.Bu durumda; ihbar tazminatı adı altında yapılan ücret ödemesinin 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 25. maddesinde öngörülen işten çıkma ya da işsizlik sebebiyle verilen tazminat olarak kabulünün mümkün bulunmadığı, yapılan ödemenin ihbarsız işten çıkarılma sebebiyle önellere ilişkin olarak mahrum kaldığı ücretin karşılığı olduğu, dolayısıyla da gelir (stopaj) vergisine tabi tutulmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” Vergi Dava Daireleri Kararı; “Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü, ihbar öneli tanımadan, önele ilişkin ücret tutarında ihbar tazminatını peşin ödeyen işverenin yaptığı bu ödemenin Gelir Vergisi Kanunu’nun 25. maddesinin (1) işaretli bendinde yazılı istisna kapsamında olup olmadığının belirlenmesiyle ilgilidir. Sözü geçen bent, ölüm, sakatlık, hastalık ve işsizlik sebepleriyle verilen tazminat ve yardımları, gelir vergisinden ayrık tutmuştur. Kuralda öngörülen işsizlik tazminatı; Devletin, çalışabilir nüfusa formasyonuna uygun iş sağlama taahhüdünün yerine getirilememesi halinde, yasayla kurulmuş sosyal güvenlik örgütünce ve özel yasaya dayanılarak yapılacak ödemeyi ifade etmektedir. İhbar önellerine uymadan sözleşmeyi sona erdiren işverenin, 1475 sayılı Yasa’nın 13. maddesi uyarınca yaptığı peşin ödemenin, salt “ihbar öneli”ne ilişkin bir ödeme olması nedeniyle işsizlik tazminatı olarak nitelenmesine olanak yoktur. Diğer taraftan bu ödeme, tazminat ve yardımlarda uygulanacak istisnaların düzenlendiği Gelir Vergisi Kanunu’nun 25. maddesinin diğer bentlerin de yazılı ödemelerden de değildir.Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi’nin 09.07.1993 tarih ve 1993/626 sayılı direnme kararının bozulmasına karar verildi.” Yukarıda zikredilen mahkeme kararlardan da anlaşılacağı üzere, ihbar öneline uyulması durumunda yapılan ödemenin ücret kabul edilerek vergiye tabi tutulmasına karşılık, işverenin bildirimsiz fesih hakkını kullanması sebebiyle yaptığı peşin ödemenin tazminat olarak nitelendirilerek vergi dışı bırakılmasının vergide adalet ve eşitlik prensipleriyle bağdaşmayacağından ötürü vergi dışı bırakılmaması gerektiği kararına varılmıştır. Esasında, mahkemeler kendisini bir nevi Anayasa Mahkemesi yerine koyarak karar vermişlerdir. Şöyle ki, mahkemeler işçiye ödenen tazminatı, ücret veya herhangi bir gelir unsuruna girip girmediği yönünde değerlendirmeye tabi tutması gerekirken vergide adalet ve eşitlik prensibi gereği ödemenin vergi dışı bırakılamayacağına ve söz konusu tazminatın ücret olarak vergilendirilmesi gerektiğine karar vermişlerdir. Açıklanan nedenlerden ötürü verilen kararların doğrulu tartışmalıdır. Bununla birlikte, Vergi Dava Dairelerinin oy çokluğuyla aldığı Karar’da iki karşı oy bulunmaktadır. Karşı oya ilişkin gerekçeler, bahse konu tartışmayı açıklığa kavuşturmakta ve mahkeme kararlarının yerindeliğini sorgulamaktadır. Söz konusu karşı oy gerekçesinin biri aşağıya aynen iktibas edilmiştir:“193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu vergiye tabi ücreti 61. maddesinde; “ücret, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para...” olarak tanımlanmıştır.  Madde hükmüne göre verilen paranın ücret olarak vergiye tabi tutulabilmesi için parayı alanın;

1- Bir işverene tabi olması,

2- Belirli bir işyerine bağlı olarak çalışması,

3- Ödenen parayı fiilen ifa edilen hizmetin karşılığı olarak alması

gerekmektedir. www.ozdogrular.com

İhbar süresine uyulmaksızın iş akdi feshedilerek işine son verilmek suretiyle iş, işveren ve işleriyle her türlü ilişiği kesilen işçiye ihbar tazminatı adı altında ödenen paranın Kanun hükmünde aranan şartlardan hiçbirisi mevcut olmaksızın ödendiği duraksamaya yer bırakmayacak kadar açık ve kuşkusuzdur. Zira yukarıda belirtildiği gibi iş akdi feshedilmek suretiyle işine son verilen bir kimsenin işverene tabi olması, belirli bir işyerine bağlı olarak çalışması ve ödenen paranın hizmet karşılığı olarak nitelendirilmesine hiçbir şekilde olanak yoktur. Hal böyle olunca ihbar tazminatının gelir vergisine tabi tutulup tutulmayacağı incelenip tartışılması gerekirken verginin kanuniliği ilkesi gereği ücretin ve ihbar tazminatının iş mevzuatındaki tanımını ve niteliğini araştırmaya gerek olmadığı gibi yukarıda açıklamaya çalıştığımız üzere Gelir Vergisi Kanunu’na göre gelir vergisi dışında kalan ihbar tazminatının söz konusu Kanun’un 25. maddesinde yer alan istisnalar arasında aranmasına da gerek yoktur. Açıklanan nedenlerle 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun vergiye tabi kıldığı ücretin kapsamı dışında kalan ihbar tazminatının vergilendirilmesi gerektiği yolundaki çoğunluk kararına katılmıyorum.”Karşı oya ilişkin gerekçeden de anlaşılacağı üzere, ihbar tazminatının verginin konusuna girip girmediğinin araştırılması gerekirken farklı yorumlara girilmesinin doğru olmadığı ve mevzubahis tazminatın verginin konusuna girmediğinden ötürü vergilendirilemeyeceği ifade edilmiştir. Bizim de konu hakkındaki görüşümüz, yazımızın bir önceki bölümünde de belirttiğimiz üzere, mevzubahis tazminatın vergilendirilemeyeceği yönündedir. Sonuç olarak; Anayasa’nın 73. maddesi “Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır” düzenlemesini içermektedir. Söz konusu düzenleme, uygulama ve öğretide verginin yasallığı ilkesi olarak anılmaktadır. Verginin yasallığı ilkesinin tabi bir sonucu, bir verginin konusunun, mükellefinin ve ne zaman, nerede ve nasıl alınacağının Yasa tarafından belirlenmesidir. Mükellefler, bu sayede takdiri ve keyfi uygulamalardan korunmuş olur.İdarenin, işverenin hizmet erbabına İş Kanunu’nun 17 ve Borçlar Kanunu’nun 438. maddesi uyarınca ödemek zorunda kaldığı tazminatı vergilendirmek istediği açıktır. Ancak, mer’i mevzuat hükümleriyle bu mümkün bulunmamaktadır. Ancak, Gelir Vergisi Kanunu’nun 61. maddesinde yapılacak değişiklikle ihtilaf konusu ortadan kalkar ve bu sayede verginin yasallığı ilkesine de uyulmuş olur. Bu durumda mevzubahis tazminatların vergilendirilebilmesi için yapılması gereken kanun maddesinde değişikliğe gitmektir. Şöyle ki, mezkûr maddenin ikinci fıkrasına “Ücretin ödenek, tazminat” ibaresinden sonra gelmek üzere  “İşverenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17 ve 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 438. maddesi nedeniyle işçiye ödemek zorunda olduğu tazminat ve benzeri ödemeler de dahil” ibaresinin parantez içine eklenmesi suretiyle mevzubahis ödemelerin ücret olarak vergilendirilmesinin yolu açılacak ve ihtilaf konusu ortadan kalkmış olacaktır.

Tarık SELCİK*

Yaklaşım Dergisi

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.