İş mevzuatımızdaki sorunlu konulardan birisi de alt işveren işlemleridir. Alt işveren bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine dair yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanmaktadır. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılmaktadır.

Buna göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümü ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde "işletmenin ve işin gereği" ile "teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6 ve 7'nci fıkralarında tamamen aynı biçimde "işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için "işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi" şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve İş Kanunu'nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları 5763 Sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler be buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte yazılı alt işverenlik sözleşmesinden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliği'nde;

"1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine dair asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2-) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimseyle kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3-) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4-) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri" ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin E. 2009/14759, K. 2011/33528, T. 27.9.2011 sayılı kararında muvazaa ve alt işverenlik konusu ayrıntılı olarak değerlendirilmiştir.
Buna göre; "Muvazaa, B.K.'nda düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7 nci fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu'nun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2'nci maddesinin 7'nci fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi İş Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları bu doğrultudadır (Yargıtay 9. HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.)

İş Kanunu'nun 3. maddesinin 2'nci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 Sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğüyle gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca resen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar da kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır...

Ö asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu sebebiyle ve işyerinin niteliği de göz önünde bulundurulduğunda, idari ve teknik şartnamede yer alan ve asıl işverenin yapılan işe müdahalesini içeren düzenlemeler, asıl işveren alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığını göstermez ( Yargıtay 9. HD., 28.12.2009 gün, 2009/47847 E., 2009/37770 K)." Hükmünü amirdir. Buna göre asıl işverenin denetim yetkisi muvazaa olmayacaktır. İbrahim Işıklı

http://www.dunya.com/asil-isverenin-denetim-yetkisi-muvazaa-olmaz-151717yy.htm

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.