Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlük ve uygulama şekli ile ilgili olarak çıkarılan 6103 Kanun ile (m15) bir tartışma başlamış oldu. Bu hükme göre;

“Şirket sözleşmelerinde veya esas sözleşmelerinde 6762 sayılı Kanunun 137 inci maddesine uygun olarak, şirket in hak ehliyetinin şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmesinde yazılı işletme konusu ile sınırlı olduğunu belirten hükümler bulunması halinde, bu hükümler Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yazılmamış sayılır.”

Şirketler hukuk tarafından yaratılan ve kişilik verilen kuruluşlardır. Bu nedenle bir şirket in eylem ve işlemlerinin onun işletme konusu (konuyu şirket in amacı, maksat ve mevzusu anlamında ifade ediyoruz) ile ilgili teoriler diğer teoriler ile de ilişkilidir (Bkz. Petri Mantysaari, Organizing the Firm: Theories of Commercial Law, Corporate Governance and Corporate Law, Springer, 2012, s. 65 vd). Bunlar üç gurupta toplanabilirler;

Birincisi, şirket in kapasite ya da hak ehliyeti ile ilgili teorilerdir.

İkincisi, hizmet edilen çıkarlarla ilgilidir. Şirket in maksat ve mevzu ile konusu şirket organlarının görevlerini ile şirket in pay sahipleri ve organları arasındaki güç dağılımını etkileyebilir.

Üçüncüsü, şirket in işlevleri, fonksiyonlarının ayrılığı hakkındaki teorilerle ilişkilidir.

Yeni kanun ile ilgili olarak tartışılan ultra vires konusu yukarıdaki birinci konunun kapsamına yani şirket in hak ehliyeti konusuna girmektedir ve yapılan tartışmalar ve konuyu ele alış biçimlerine bakarsak getirilen ilke sanki diğer alanlar açısından da sorunmuş izlenimi vermektedir.

Şirket in konusu dışında kalan eylem ve işlemlerin geçersizliği yada geçersizliğinin ileriye sürülebilmesini ifade eden “ultra vires” teori yada kuralı common law (İngiliz ve ABD gibi) hukuk sistemlerinde önemli bir role sahip idi ve kaynağı da bu hukuk sisteminde bulunmaktadır.

Ancak İngiltere’de ultra vires doktrini eski önemini yitirmiştir. Bunun iki nedeni vardır. Birincisi Avrupa Birliği düzenlemeleridir ikincisi ise 2006 yılında çıkarılan Şirketler Kanunudur (İngiltere için J.Lowry- A.Eisberg, Pattet’s Company Law and Corporate Finance,4^th Edition Pearson, 2012, s. 114 vd).

 AB’nde ise konu önce 68/151/EEC (Birinci Şirketler Hukuk Direktifi (m.9) ve ardından 2009/101/EC Direktifi (m.10)ile düzenlemiştir. 2009/101/EC’nin (www.uer-lex.europa.eu) 10 uncu maddesi şu temel ilkeleri getirmiştir;

Şirket in organları tarafından yapılan işlemler şirket in maksat ve mevzuu (objects) dışında kalsalar bile bu organların yasanın verdiği yada verilen yetkilerini aşmadıkça bağlayıcıdırlar.

Ancak üye devletler şirket in maksat ve mevzuu dışındaki eylemlerin şirket i bağlamamasını benimseyebilirler. Ancak üçüncü kişinin eylemin şirket in maksat ve mevzuu dışında kaldığını bildiğini veya şartların ondan haberdar olmaması sağlamadığının kanıtlaması gerekir. Şirket in esas sözleşmesinin yayınlanmış olması bu konuda tek başına yeterli kanıt olmaz.

Yayınlanmış olsalar bile, esas sözleşmeden doğan ya da yetkili organların kararlarından kaynaklanan yetki konusundaki sınırlar üçüncü kişilere karış ileri sürülemez.

Görüldüğü gibi AB düzenlemeleri ultra vires ilkesini tamamen kaldırmadığı gibi üye ülkelere bu konuda bir ölçüde seçim yada düzenleme hakkı tanınmıştır.

Birleşik Krallık 2006 tarihli Şirketler Kanununa göre bir şirket in esas sözleşmesi şirket in maksat ve mevzuunu eğer (objects) özellikle kısıtlamaz ise şirket in maksat ve mevzuu üzerinde bir kısıtlama yoktur (Section 31(1)). Bir şirket tarafından yapılan işlemin geçersizliği şirket esas sözleşmesindeki bir neden ile ehliyet yetersizliğine dayanılarak ileriye sürülemez Section 39(1)).

ABD’de de Revised Model Business Corporation Act’e göre bu kanuna göre kurulmuş her şirket in esas sözleşmesinde daha sınırlı bir maksadı (purpose) olmadıkça her türlü hukuki işlemi yapabilir (3.01.a).

Ultra vires doktrinine benzer olarak Fransa’da”spécialité statutaire” doktrini vardır. Ancak bu da AB düzenlemeleri karşısında eski önemini yitirmiştir.

Şimdi gelelim bizdeki düzenlemelere. Konuyu anonym şirketlerle ile kısıtlamak istiyorum.

Eski 6762 sayılı TTK m. 137, ticaret şirketlerinin şirket mukavelesinde yazılı işletme konusunun içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebileceklerini belirtip bu konudaki kanuni istisnaları da saklı tutmuştur. Eski TTK bu hükmü ile ultra vires nazariyesini esas almış gözükmektedir. Ancak bu konuda hem yargı içtihatları hem de doktrin bir görüş birliği içinde olmamıştır.

Gerçekten de ilke itibariyle eski TTK ultra viresi kabul etmiş olsa bile eski ve yeni Medeni Kanunlarda yer alan m. 2 deki dürüstlük kuralı ve m. 3 de yer alan iyi niyet kuralı bu ilkenin uygulanmasını sınırlayan ve çerçeveleyen temel kurallardır. BU çerçevede bir kişiyle işletme konusu dışında işlem yapan bir şirket in m.137 ye dayanarak bunun geçersiz olduğunu ileriye sürmesi hukukun korumayacağı yada iyi niyet ve dürüstlük süzgecinden geçireceği bir davranıştır.

6103 sayılı Kanunun m. 15 den yola çıkan bazı kişiler iki gurupta toplayacağımız değerlendirme yada çıkarsama yapıyorlar.

Birinci çıkarsama artık ultra viresin tümüyle kalktığı ve hak ehliyetinin yada yapılacak işlemlerin işletme konusu ile sınırlı olamayacağı şeklinde. Bu çıkarsama kısmen doğru kısmen yanlıştır.

İkinci çıkarsama ise artık hak ehliyeti açısından işletme konusu diye bir şey kalmadığından şirket esas sözleşmelerinde işletme konusunun yer almaması gerektiği yada yer almasına gerek bulunmadığının ifade edilmesidir. Bu çıkarsamanın da doğru olmadığı kanısındayım.

Önce ikinci konudan başlayalım.

Yeni TTK bir çok hükmü ile işletme konusuna atıfta bulunmuştur. Örneğin anonim şirketlerin esas sözleşmelerini düzenleyen hükmü,”esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde şirket in işletme konusu” nu esas sözleşmede yer alması gereken unsurlar arasında saymıştır (m.339/2/b). Yani ayrıntılı bir biçimde belirtilmiş işletme konusu anonim şirket esas sözleşmelerinde bulunması gereken zorunlu bir unsur olmaya devam etmektedir. TTK m.339/2 bir yerde eski TTK m.271/2 de yer alan ve “esas mukavelede şirket mevzuunun hudutlarının açıkça gösterilmiş olması şarttır” ifadesinin yeni kanuna taşınmış halidir. Diğer yandan 6362 sayılı SPKn. faaliyet konusunu değiştirmeyi ortaklıkların önemli işleri arasında görmektedir (m.23/1/c).

Gelelim birinci konuya yani anonim şirketlerin hak ehliyeti sorununa.

Eski TTK (m. 137) ticaret şirketlerinin şirket mukavelesinde yazılı işletme konusunun içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebileceklerini belirtip bu konudaki kanuni istisnaları da saklı tutmuştur. Yeni TTK ise (m.125/2) Ticaret şirketlerinin Medeni Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabileceklerini ve borçları üstlenebileceklerin söylerken bu konuda kanundaki istisnaları saklı tutmuştur. Medeni Kanun m.48 ise tüzel kişilerin cins,yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehil olduklarını ifade etmektedir.

6103 sayılı Kanun şirket esas sözleşmelerinde hak ehliyetinin işletme konusu ile sınırlı olduğuna ilişkin bir hüküm varsa geçersiz olduğunu ifade etmektedir. Bu hüküm ultra viresi ilke olarak kaldırmış gibi görünmektedir. Ancak bu hükme rağmen işletme konusu hak ehliyeti açısından eskisi kadar açık ve katı olmasa da sınır oluşturmaya devam etmektedir. Ancak kural eski yapısına göre bir yerde ters yüz edilmiş biçimde sürmektedir.

TTK m.125/2 deki hak ehliyetindeki saklı tutulan kanundaki istisnalar nelerdir? Bir başka ifadeyle 6103 sayılı kanun m.15 hak ehliyetinin işletme konusu ile sınırlanmasına ilişkin esas sözleşme hükümlerini geçersiz de kılsa TTK m.125/2 ile kanunlarda yer alan istisnalara dayanılarak hak ehliyetinin kullanımına ilişkin sınırlamalar konulabileceğini kabul etmek gerekir.

Bu istisna yada özel hükümlerden birisi kanımca TTK’daki temsil yetkisi ile ilgilidir. Yada başka bir deyişle kanun işlemlerin işletme konusu ile sınırlanabileceğini bu hükmü ile bir yerde kabul etmektedir. Temsil yetkisini düzenleyen Yeni TTK m. 371/2 bu konuda AB’nin 2009/101/EC’nolu direktifinin getirdiği ilkeyi kanuna taşımıştır. Hem de üye devletler şirket in maksat ve mevzuu dışındaki eylemlerin şirket i bağlamamasını benimseyebilecekleri hükmündeki koşulları ve ilkeleri getirerek. Koşulları getiriyorsunuz da bunların dayandığı ana hüküm nerede kalıyor?

TTK m.371/2’nin bu hükmüne göre temsile yetkili olanların, üçüncü kişilerle, işletme konusu dışında yaptığı işlemler de şirket i bağlarlar. Ancak üçüncü kişinin, işletme konusu dışında bulunduğunu bildiği veya durumun gereğinden bilebilecek durumda bulunduğu ispat edilir ise geçersizliği ileriye sürülebilir.. Şirket esas sözleşmesinin ilan edilmiş olması, bu hususun ispatı açısından tek başına yeterli değildir. Burada işlem eski kanunda bazılarının yorumladığı gibi baştan geçersiz olmamakta ancak işletme konusu dışında kaldığı nedeniyle geçersizliğinin ileriye sürülmesi gerekmektedir. Yasa geçersizlik koşullarını da belirlemiştir.

İşlemin işletme konusu dışında kaldığı için geçersizliğini kim ileriye sürebilir? TTK m. 371/2’nin ifadelerinden sanki bu sadece şirket e ait bir hakmış gibi görünmekte ve şirketle işlem yapan karşı tarafın böyle bir hakkı bulunmadığı sonucu çıkmaktadır. Bence bu yol karşı tarafa tümüyle kapalı olmamalıdır. İşlemin işletme konusu dışında olduğu için geçersizliğini ileriye süren şirket aynı zamanda TTK m.371/2 deki hususların varlığını kanıtlamakla yükümlüdür. Ancak bunları kanıtlamak kanımca yetmez ve geçersizlik iddiası kuşkusuz Medeni Kanun m.2 ve 3 deki kurala da tabidir.

İşletme konusu dışında kaldığı için işlemin geçersizliğini düzenleme ve denetimle ilgili kurumlarda özel kanunlara dayanarak ileriye sürebilirler. Örneğin SPKn. m.92 ihraççıların, işletme maksat ve mevzuuna aykırı görülen durum ve işlemlerinin sermayenin veya mal varlığının azalmasına veya kaybına neden olması halinde SPKr.’na yaptırım uygulama ve bu işlemlerin iptal, butlan ve yokluğunun tespit için dava açma yetkisi vermiştir. Kanımca SPKr.nun açacağı böyle bir davada bile işlemin geçersizliği için TTK m.371/2 de belirtilen koşulların aranması gerekir. Benzer biçimde SPKn.m23/2 de önemli işlemlerde iptal davası açma konusunda SPKr.na yetki vermektedir.

İşletme konusu ve hak ehliyeti özellikle özel denetim ve düzenleme kapsamındaki şirketler açısından önemlidir. Bankalar, sermaye piyasası kurumları, sigorta şirketleri, finansal kiralama gibi kanunların belirlediği alanda faaliyette bulunan, yine kanunlarla belirli iş ve işlemleri yapmaları sınırlanmış ve hatta yasaklanmış şirketler açısından işletme konusu ve buna göre hak ehliyetinin belirlenmesi önemlidir. Diğer yandan günümüzde özel düzenleme ve denetim altındaki şirketler sadece mali piyasalardaki şirketler değildir. Enerjiden telefona, eğitimden sağlığa çok sayıda alanda şirketler ancak özel ve kısıtlanmış alanda faaliyette bulunmak koşuluyla faaliyette bulunmaktadırlar. Bu şirketler ancak özel yasalardaki bu kısıt ve koşullarla faaliyet lisansı alabilmektedirler. Bu nedenle, TTK’daki kanundaki hak ehliyeti ile olan istisnayı bu tür şirketler açısından getirilmiş bir istisna olarak görmek gerekir. Hatta, faaliyeti özel bir lisansa dayanmasa da halka açık anonim şirketlerin esas sözleşmelerinde işletme konusu olması ve hak ehliyetine ilişkin kısıt ve kullanımların da ayrıntılı ve açık bir biçimde yer alması gerektiğini düşünüyorum.

Diğer yandan baştan da belirtildiği gibi işletme konusu ve şirket in hak ehliyeti konusundaki buna göre getirilecek kısıtlama sadece şirket in üçüncü kişilerle olan ilişkileri açısından önemli değildir. Aynı zamanda şirket sahipleri olan hissedarlar ile şirket yönetimi, kontrol eden hissedarlar ile küçük pay sahipleri ve hatta şirketle denetleyici otoriteler arasındaki yetki ve görev dağılımını düzenleyen ve hesap sorma işlevi sağlayan unsurlardır. Eğer işletme konusunu ve hak ehliyetindeki sınırlamaları bütünüyle kaldırır iseniz yada kalkmış olduğunu varsayarsanız şirketler hukukundaki temelinde yatan bir felsefeyi ve ilkeyi de ortadan kaldırmış olursunuz.

BU nedenle de 6103 sayılı Kamunun 15. Maddesini iyi kaleme alınmamış hatta esas kanunla çelişkili bir madde olduğunu ve konunun düzenlenme yerinin de aslında yürürlük kanununu değil de esas düzenleme olan TTK olması gerektiğini belirtmeliyim.

http://www.thelira.com/yazar/26/ali-ihsan-karacan/2318

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.