a- Haklı Sebeple Çıkma

TK 638. maddenin 2. fıkrasına göre, “Her ortak, haklı sebeplerin varlığında şirketten çıkmasına karar verilmesi için dava açabilir…” Bu hükümden anlaşılacağı gibi limited şirketten haklı sebeple çıkmanın iki koşulu vardır:

aa) Çıkma Davası

TK, haklı sebeplerin varlığı halinde limited ortağın şirketten çıkma isteğini dava yolu ile kullanmasını uygun görmüştür.

Ortak tarafından açılan haklı sebebe dayalı çıkma davası, (bozucu) yenilik doğuran bir davadır. Diğer bir anlatımla bu davada çıkmayı gerçekleştiren irade mahkeme hükmüdür(12). Mahkemenin çıkmaya ilişkin kararı, şirketle ortak arasındaki hukukî ilişkiye son verir ve hükümlerini dava tarihinde değil kararın kesinleştiği anda doğurur(13).

Ortağın alınan kararlara karşı iptal davası açma, yöneticilerin azlini isteme veya onlara karşı sorumluluk davası açabilme haklarının bulunması, haklı sebebe dayalı çıkma davası açmasına bir engel oluşturmaz(14). Çünkü bu olanakların hiç birisi ortağın şirketten ayrılmasındaki menfaatini karşılayacak nitelikte değildir.

Dava, şirket merkezindeki ticaret mahkemesinde açılır ve husumet şirket tüzel kişisine yöneltilir(15).

b- Haklı Sebebin Varlığı

Davanın kabulü ileri sürülen haklı sebebin mahkemece saptanmasına bağlıdır. Yasa, çıkma hakkını haklı sebebin varlığına bağlamış, ancak haklı sebep kavramı hakkında hiç bir açıklama yapmamıştır. Haklı sebep kavramı TK’mızda pek çok yerde geçtiği ve yasa haklı sebebe önemli hukukî sonuçlar bağladığı halde (Bkz: 121-123, 255, 353 (1), 399(4), 531, 640, 1083, 1425) bu kavrama sadece kollektif şirkete ilişkin 245. maddede bir tanım ve bazı örnekler verilmeye çalışılmıştır(16).

Haklı sebep, ortaklık ilişkisini çekilmez hale getiren ve dürüstlük kurallarına göre ortak açısından bu ilişkinin sürdürülmesinin kendisinden istenemeyeceği nedenlerdir. Bu nedenler ortaklık dışı nesnel (örneğin oluşan rekabet ortamında ya da kabûl edilen yeni vergiler yüzünden şirketin yaşama şansının kalmaması; devamlı zarar(17) ve verimsiz çalışma; şirket faaliyetlerinin temeli olan lisansın iptali vb.) ve öznel (örneğin şirketin lider ortağının çalışma gücünü yitirmesi; ortaklar arasında şiddetli geçimsizlik, güven temelinin çökmesi(18) vb.) sebepler olarak ayrılabilir. Bir diğer ölçüte göre haklı sebepler, şirket içi ve şirket dışı sebepler olarak da tasnif olunabilir.

Ortaklık sözleşmesinin payın devrini yasaklamış olması veya genel kurulun (TK md. 595/2, 3) devir işleminin tamamlanması için gerekli onayı vermemesi olgusu tek başına ortağın şirketten çıkmayı talep etmesine olanak sağlayan bir haklı sebep oluşturmaz. TK’nın 595. maddesinin 5. fıkrası bu varsayımda ortağın haklı sebebe dayalı çıkma davası açma hakkını saklı tutmuştur. Hemen belirtmek isterim ki bu hüküm, bağlam hükmünün ya da genel kurulun pay devri için onay vermekten kaçınmasının çıkma talebi için tek başına haklı sebep oluşturduğu şeklinde yorumlanamaz. Kanımızca TK’nın 595 (5) hükmü, bağlam hükmü ile çelişik görünen haklı sebeple çıkma olanağının, TK’nın 638 (2). maddenin uygulanmasına engel oluşturmadığını vurgulamaktadır. Yargıcın haklı sebeple çıkma davasını kabûl etmesi için, katı bağlam hükmü ya da genel kurulun hisse devrini engelleyen kararı yanında çıkma talebini haklı sebep düzeyine ulaştıracak başkaca nedenlerinde var olması gerekir.

Haklı sebebin kusura dayalı olması gerekli değildir. Ancak kusuru ile haklı sebebi yaratan ortak, bu nedene dayanarak (fesih veya) çıkma talebinde bulunamaz. Buna karşılık haklı sebebin kusursuz olarak davacının kişilik alanında gerçekleşmesi çıkma (ya da fesih) isteminde bulunmaya engel teşkil etmez. Örneğin ortağın bir kaza sonucu çalışma gücünü kaybetmesi gibi.

Haklı sebebin diğer ortaklarca yaratılması, yani diğer ortakların haklı sebebin oluşumunda kusurlu olması, haklı sebebin davacı lehine takdirinde önemli bir faktördür.

c- İhtiyatî Tedbirler

TK 638. maddenin 2. fıkrasına göre, mahkeme istem üzerine dava süresince, davacının ortaklıktan doğan hak ve borçlarının bazılarının veya tümünün dondurulmasına veya davacı ortağın durumunun teminat altına alınması amacıyla diğer önlemlere de karar verebilir. Örneğin, ortağın bakiye sermaye borcu taksitlerinin dondurulmasına karar verebilir ya da bir kayyım atayarak, varlık azaltıcı işlemlerin yapılmasını kayyımın onayına bağlayabilir.

d- Çıkmaya Katılma

da- Kullanılması

TK, yeni bir düzenleme ile limited şirketler hukukuna “çıkmaya katılma” kavramını getirmiştir. TK 639. maddeye göre “(1) Ortaklardan biri şirket sözleşmesindeki hükme dayanarak çıkma istediği veya haklı sebeplerden dolayı çıkma davası açtığı takdirde, müdür veya müdürler gecikmeksizin diğer ortakları bundan haberdar ederler. (2) Diğer ortaklarından her biri haberin kendisine ulaştığı tarihten itibaren bir ay içinde:

(a) Şirket sözleşmesinde öngörülen haklı sebep kendisi yönünden de geçerliyse kendisinin de çıkmaya katılacağını müdürlere bildirmek,

(b) Açacağı bir dava ile haklı sebepler dolayısıyla çıkma davasına katılmak, hakkına sahiptir.”

Çıkmaya katılma hükmünün amacı, çıkma hakkının dürüstlük kurallarına uygun kullanılması, kötüye kullanmalara karşı diğer ortaklara katılma hakkı tanınarak denge kurmalarına olanak verilmesi ve tüm ortakların şirket malvarlığından yararlanması hususunda eşitliğin sağlanmasıdır(24).

Bu hüküm şirket ortaklarına, iki ayrı imkan tanımaktadır:  

(a) Ortaklardan birisinin şirket sözleşmesiyle tanınan çıkma nedenine dayanarak şirketten çıkma hakkını kullanması halinde, bu olanak diğer ortaklara da tanınmaktadır. Fıkradaki “şirket sözleşmesinde öngörülen haklı sebep kendisi yönünden de geçerli ise” ibaresini “eğer bu sebebe kendisinin de dayanma olanağı varsa” şeklinde anlamak gerekir. Yani eğer çıkma sebebi sadece bazı ortaklara tanınan nesnel bir olgu ise (örneğin şirketin kuruluşundan itibaren beş yılın geçmiş olması gibi), öngörülen sürenin dolması ile bu haktan tüm ortakların yararlanabileceği kuşkusuzdur. Ya da çıkma hakkının kullanılabilmesi için ortağın 75 yaşını doldurmuş olması şartı aranmışsa, diğer ortaklar TK 639. maddenin 2. fıkrasının (a) bendinde ifade olunduğu gibi eğer aynı sebep kendisi yönünden de geçerli ise, yani kendileri de 75 yaşını doldurmuş ise, bu olguya dayanarak çıkma talebinde bulunabilecektir. Yasa koyucu TK 639. madde hükmü ile bir yandan ortaklar arasında eşitliği sağlamayı diğer yandan da şirketin menfaatlerini korumayı amaçlamıştır. Bu hükümle öncelikle aynı hakka sahip ortaklara katılma haklarını müdürler tarafından kendilerine yapılan bildirimden itibaren bir aylık hak düşümü süresi içinde kullanma zorunluluğu getirilmiştir. Hak kullanma süresinin kısıtlanması ile kaç ortağın çıkma hakkını kullanacağının belli olması ve ayrılma akçesinin toplam talebe göre hesaplanması amaçlanmıştır. Böylece hem çıkma açısından aynı konumdaki ortaklar arasında eşitlik sağlanacak (TK 639 (3) hem de şirketin malî kaynaklarının ayrılma taleplerine göre düzenlenmesi imkânı değerlendirilecektir.

Maddenin 1. fıkrasının (a) bendi bir ortağın sözleşme hükmüne dayanarak şirketten çıkmak istemesi halinde, diğer ortakların da bir aylık süre içinde aynı haktan yararlanabilmelerini öngörmektedir. Müdürler tarafından kendilerine bir ortak tarafından çıkma istemi yapıldığı bildirilen ortaklar, bir ay içinde müdürlere kendilerinin de çıkmak istediklerini bildirebilirler. TK 639. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi bu talebin diğer ortaklarca kullanılabilmesini; şirket sözleşmesinde öngörülen haklı sebebin(25) kendisi yönünden de geçerli olması koşuluna bağlamıştır. Yani, sözleşmede çıkma isteyen ortağa özgü öznel bir çıkma sebebi öngörülmüşse, diğer ortaklar bu sebebe dayanamazlar: Örneğin şirkette müdür olarak da görev yapan ortakların, 70 yaşında şirketten çıkabileceği yolundaki bir hükmünden, yönetici sıfatı taşımayan diğer ortakların yararlanma olanağı yoktur. Buna karşılık aynı imkan bir ayırım yapılmaksızın tüm ortaklara tanınmışsa 70 yaşına gelen her ortak bu hakkı kullanabilir.

Fıkranın düzenlenmesine göre bir ortağın salt çıkma isteminde bulunması diğer ortakların da çıkma talebinde bulunabilmesi için yeterli değildir; diğer ortakların çıkmaya katılabilmeleri aynı sebebin kendileri yönünden de geçerli olması koşuluna bağlıdır. Ancak burada şu olasılık akla gelebilir: Eğer çıkma talebinde bulunan ortak (örneğin şirketi uzun süreden beri başarı ile yöneten uzman ve deneyimli müdür) ayrılma isteminde bulunmuşsa ve onun ayrılması şirketin geleceği açısından ciddi endişe yaratıyorsa, bu olgu çıkmaya katılma hakkı bulunmayan diğer ortalar için çıkma talebi açısından 638. maddenin 2. fıkrası anlamında haklı sebep oluşturabilir. Bilindiği gibi bu talep TK 638(2) uyarınca açılacak bir çıkma davası ile (mahkeme aracılığıyla) kullanılacaktır. Haklı sebebin taktiri, dolayısıyla çıkma isteminin değerlendirilmesi yargıca aittir.

Çıkmaya katılma hakkı, ortaklardan birisinin sözleşmedeki hüküm sebebiyle veya haklı sebeplere dayalı olarak şirketçe çıkarılması halinde kullanılamaz (TK 639 (4).    

Diğer ortakların bir aylık süre içinde kendilerinin de çıkma hakkını kullanmak istediklerini müdürlere iletmeleri de tek yanlı bozucu yenilik doğuran bir hakkın kullanılmasıdır. Sözleşmedeki sebep kendileri yönünden de geçerli olmak koşulu ile bu bildirim hukukî sonuçlarını şirkete ulaştığı tarihte doğurur. Şirket müdürleri eğer bildirimde bulunan ortağın bu hakka sahip olmadığını düşünüyorsa, çıkma talebinde bulunan ortağın dava açarak, yaptığı bildirimin haklı olduğunu kanıtlaması gerekir. Bu dava bir tespit davasıdır. Davanın kabûlü halinde çıkma, ortağın çıkma bildiriminin şirkete ulaştığı anda gerçekleşmiş olur; mahkeme hükmü kurucu değil, açıklayıcı niteliktedir.

(b) TK 639. maddenin 1. fıkrasının (b) bendinde bir ortak tarafından TK 638(2) hükmü uyarınca haklı sebebe dayalı dava açılmış olması hali düzenlenmiştir. Yasa, diğer ortakların bu davaya katılması açısından ek bir şart aramamıştır. Madde diğer ortakların açacakları dava ile yürümekte olan davaya katılabileceklerini belirtmektedir. Yasadaki bu ifade yoruma muhtaçtır. Konuya usul hukuku açısından bakacak olursak yasa koyucunun burada diğer ortaklarca açılacak bir davanın yürüyen çıkma davası ile birleştirilmesini kastettiği sonucuna varıyoruz. Yasa koyucunun (2b) bendindeki davaya katılma terimini teknik anlamda kullanmadığı, bu ifadenin yargıcın aynı sebebe dayalı olarak açılan bu iki dava arasındaki ilişkinin (irtibatın) araştırılmasına gereksinim olmaksızın birleştirme kararı vermesi gereğini dile getirmek amacıyla kullanılmış olduğu şeklinde yorumlanmalıdır(26).

(c) Çıkmaya katılma, çıkma davası açıldığının müdürler tarafından diğer ortaklara bildirilmesinden itibaren bir aylık hak düşümü süresi içinde kullanılır. Çıkmaya katılmak isteyen ortaklar bir aylık süre içinde istemlerini müdürlere bildirmeli veya katılma davası açmalıdır. Müdürlerin çıkma davasını diğer ortaklara bildirmeyi ihmal etmeleri çıkma hakkını kullanan ortağın talebini etkilemez(27); bildirimi ihmal eden veya geciktiren müdürlerin sorumluluğuna ilişkin hükümler saklıdır (TK md. 644/553 vd.).

(d) TK md. 639 f. 3 uyarınca, çıkmaya katılmada tüm ortaklar sermaye payları ile orantılı olarak eşit işleme tâbi tutulurlar. Maddedeki eşit işlem ilkesi çıkmaya katılan ortakların ayrılma paylarının hesaplanma yöntemi, bu hususta kullanılan ölçüler ve ödeme şekli yönünden eşit muamele görmelerini ifade eder. Yasa bu bağlamda sözleşmede öngörülen sebeplere dayanarak çıkma hakkını kullanan ortaklar için ayrılma akçesinin farklı şekillerde düzenlenmesine imkân tanımaktadır (TK md. 641 (2).

db- Çıkmaya Katılmada Değişik Seçenekler

Şayet sözleşmede birden çok çıkma sebebi öngörüldüğü takdirde, çıkma hakkını kullanan ortak hangi sebebe dayanmışsa, diğer ortaklar katılma haklarını aynı sebebe dayalı olarak kullanabilirler. Sözleşmedeki sebeplerden başka birisine dayanılması bağımsız bir çıkma hakkı kullanılmasıdır. Çıkma hakkını kullanan ortak bu talebinden vazgeçerse, çıkmaya katılan ortakların da başvuruları düşer. Ancak kanımızca aynı sebep ortak açısından da geçerli ise katılan ortak bu başvurusunu bağımsız bir çıkma talebine dönüştürebilir.

Çıkma talebine (davasına) diğer bütün ortakların katılması halinde, ortakların iradelerini aynı yönde birleştiren bu bütünsel katılım fesih iradesi olarak yorumlanabilir(1). Eğer tüm ortakların tamamı veya büyük çoğunluğu çıkma hakkı kullanmış veya çıkmaya katılmışsa, müdürler özen ve bağlılık yükümlerinin gereği olarak (TK md. 626) konuyu gecikmeksizin genel kurula götürmelidir.

3- Şirketler Topluluğunda Hâkimiyetin Kötüye Kullanılması Halinde Çıkma

TK 202. madde, şirketler topluluğunda hâkim şirketin (hakimiyet) gücünü kötüye kullanarak bağlı şirketi kayba uğratması halinde ortaklar için iki ayrı şirketten çıkma yolu düzenlemiştir.

a- Hâkim şirkete ve/veya Yönetim Kurulu Üyelerine Karşı Açılacak Tazminat Davası Kapsamında Mahkemece Çıkmaya Karar Verilmesi

Hâkim şirket bağlı şirketi iş, varlık, fon, personel, alacak ve borç gibi hukukî işlemler yapmak, kârını azaltmak ya da aktarmak, malvarlığını aynî veya kişisel nitelikteki haklarla sınırlandırmak, kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar yüklemek; ödemelerde bulunmak; haklı bir sebep olmaksızın tesislerini yenilemek; yatırımlarını kısıtlamak, durdurmak gibi verimliliği ya da faaliyetini olumsuz etkileyen kararlar ve önlemler almaya yahut gelişmesini sağlayan önlemler almaktan kaçınmaya yönelterek kayba uğrattığı takdirde bağlı şirketin zararını aynı faaliyet yılı içinde denkleştirmekle yükümlüdür. Denkleştirme fiilen olabileceği gibi bu kaybın nasıl ne zamanda ne suretle giderileceği somut olarak belirlenmek koşulu ile bağlı şirkete aynı faaliyet yılı sonuna kadar kaybına denk değerde bir istem hakkı tanınması yolu ile de olabilir (TK 202(1a).

Eğer denkleştirme faaliyet yılı içinde yerine getirilmez veya bağlı şirkete süresi içinde denk bir istem hakkı tanınmazsa bağlı şirketin her pay sahibi ve alacaklıları hâkim şirketten ve onun yönetim kurulu üyelerinden şirketin zararını tazmin etmelerini isteyebilir (TK 202 (1b). Yasa bu hükmü ile bağlı şirketin ortaklarına ve alacaklılarına TK 553 vd. hükümlerine tâbi bir dolaylı zararın tazmini davası hakkı tanımıştır (TK 202 (1/ e)(2). Bu madde kapsamında şirket alacaklılarına tanınan dolaylı zarar davasında, TK 556 (1)’deki genel kuraldan ayrılmış, alacaklıların dava açabilmesi için şirketin iflâs etmiş olması ön şartını aramamıştır.

TK 202. maddenin 1. fıkrasının (b) bendi bu dava açıldığında hakime talep üzerine veya resen, eğer somut olayda hakkaniyete uygun düşecekse davacı pay sahiplerinin paylarının hâkim şirket tarafından satın alınmasına (veya duruma uygun düşen ve kabûl edilebilir başka bir çözüme de) karar verme yetkisi tanımıştır(3).

Görüldüğü gibi TK 202 (1b), (a) ve (b) bentlerinde pay sahiplerine öngörülen koşullarda açacakları şirketin zararının giderilmesi davası kapsamında paylarının hâkim şirketçe satın alınmasını ve bu yolla şirketten çıkmalarının sağlanmasını talep etme hakkını vermektedir. Hatta yukarıda belirttiğimiz gibi hâkim davacının paylarının satın alınmasına ve bu suretle şirketten çıkmasına resen de karar verilebilecektir. Yasa’nın yargıca resen ortağın payının hâkim şirketçe satın alınmasına karar verebileceğine ilişkin bu hükmü,özenli bir uygulamayı gerektirmektedir. TK 202. madde ortağa bir imkân tanımaktadır. Bu nedenle onun talebi olmadan yargıç tarafından resen çıkmasına karar verilmesi ortağın ihracı anlamını taşır. 202 (1b) hükmü yargıcın bu kararı talep üzerine veya resen verebileceğini belirtiyor. Sorun hâkimin resen karar verebileceği hallerde ortaya çıkıyor. Bu bağlamda TK 202. maddenin (1b) fıkrasında, hakimin satın alma yolu ile çıkmaya resen karar verebilmesi için “somut olayda hakkaniyete uygun düşecekse” koşulu büyük önem kazanıyor. Hakim takdir hakkını bu koşulun ışığında kullanmalıdır.

TK 202 (1b) deki dava hakkının temel amacı bağlı şirketin uğradığı kaybın giderilmesidir; böylece bağlı şirket ortaklarının dolaylı zararı da giderilmiş olacaktır. Eğer hâkim davacının payının satın alınmasına karar verirse pay bedelinin bağlı şirketin kayba uğramadan önceki malvarlığı değerine göre hesaplanması gerekir; aksi halde çıkan ortak payının gerçek değerini alamamış olur; sonuçta davacının payının satın alınması, sadece onun dolaylı zararını giderir; şirketin zararı ise devam etmektedir. Bu varsayımda TK 202 (1b) deki bağlı şirketin kaybının giderilmesini amaçlayan düzenleme temel amacına ulaşamamış olur. Bu nedenle hâkim takdir hakkını kullanırken bütün bu verileri göz önünde tutmalıdır.

Satın alma bedeli TK 202 (2)’deki çıkma hakkında olduğu gibi payların yaşayan işletme içindeki gerçek değeridir(4).

b- Çıkma Davası

TK 202. maddenin 2. fıkrasında da bağlı şirket ortakları için, fıkrada öngörülen koşullarda mahkemeden çıkmayı talep etme hakkı düzenlenmiştir.

Hakimiyetin uygulanması ile gerçekleştirilen ve açıkça anlaşılabilir bir haklı sebebi bulunmayan, birleşme, bölünme, tür değiştirme, fesih, menkul kıymet çıkarılması ve önemli esas sözleşme değişiklikleri gibi işlemlerde genel kurul kararına red oyu verip tutanağa geçirten veya yönetim kurulunun bu ve benzeri konulardaki kararlarına yazılı olarak itiraz eden pay sahipleri hakim teşebbüsten zararlarının tazminini veya paylarının satın alınmasını mahkemeden isteyebilirler.

Fıkrada açıklık olmamakla birlikte ortaklara tanınan tazminat davası için “zararlarının tazminini” terimi kullanılmasından burada bir doğrudan zarar davası öngörüldüğü anlaşılmaktadır. 3. fıkradaki davacıların muhtemel zararlarının sözcüğü de yasa koyucunun doğrudan zararı kasdettiği görüşünü desteklemektedir. Madde gerekçesinde tanınan dava hakkının niteliğine ilişkin bir açıklama yoktur. Gerekçe’de ortakların “işlemin doğurduğu zararın giderilmesini isteyebileceklerinden” söz edilmektedir. Bu nedenle mevcut metnin, doğrudan zararının giderilmesi davası olduğu sonucuna varmak gerekiyor(5). Bu durumda tazminat davası açan davacının işlem nedeniyle gördüğü zararı kanıtlaması gerekir.       

Maddede sayılan işlem ve kararların sınırlayıcı olmadığı hem sayımdan sonra kullanılan “gibi”, “ ve benzeri …” sözcüklerinden anlaşılmakta; hem de gerekçede bu nedenlerin “numerus clausus” olmadığı belirtilmektedir. Bu ve benzeri işlemlerin TK 202 (2)’deki davaya temel olabilmesi için;

1) Ortağın genel kurul kararına olumsuz oy verip muhalefetini tutanağa geçirilmiş, yönetim kurulu kararı söz konusu ise bu karara yazılı olarak itiraz etmiş olması,

2) Hâkim şirketin yönlendirmesi ile yapılan işlemin, bağlı şirket açısından açıkça anlaşılabilir haklı bir gerekçesinin bulunmaması

gereklidir.

Yargıç eğer ortağın paylarının satın alınmasına karar verirse bedel olarak mahkeme kararına en yakın tarihteki değer esas alınır. Yasa, bu değeri, payların borsa değeri varsa bu değer, böyle bir değer bulunmuyorsa veya borsa değeri hakkaniyete uygun düşmüyorsa gerçek değer veya genel kabûl gören bir yönteme göre belirlenecek bir bedel olarak tanımlamaktadır.

Hakim, TK 202 (1b) hükmünün kendisine tanıdığı resen başkaca çözümlere de karar verebilme yetkisi kapsamında ayrılma akçesinin ödenme şeklini ve zamanını da belirleyebilir. Hüküm böyle bir kayıt içermiyorsa ilâm olarak derhal uygulanma yeteneğine sahiptir.

Tazminat veya payların satın alınması davası, genel kurul kararının verildiği veya yönetim kurulu kararının ilân edildiği tarihten başlayarak iki yılda zamanaşımına uğrar. Ersin Çamoğlu Yaklaşım / Ocak 2014 / Sayı: 253

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti. / www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.