1. Giriş
 
Vergi mükellefiyetine tabi olarak bağımsız çalışma halinde sigortalılık zorunlu bulunmaktadır. Bir kişinin hem hizmet akdine tabi olarak çalışması yani 4/1-a (SSK) sigortalılığı hem de bağımsız çalışmasından dolayı 4/1-b (Bağ-Kur) sigortalılığı kapsamında çalışması aynı anda söz konusu ise 01.03.2011 tarihinden önce "Önce başlayan sigortalılığın kesintiye uğrayıncaya kadar devam edeceği", 01.03.2011 tarihinden sonraki zaman diliminde ise 4/1-a sigortalılığın geçerli sayılacağı kuralı uygulanmaktadır. Şirket ortaklarının ortağı oldukları işyerlerinden SSK sigortalısı olarak bildirilmelerinin mümkün olduğu 01.10.2008 tarihinden önce başlayan bu durumlarına istisnai olarak 01.10. 2008 tarihinden sonra da cevaz verilmiş bulunmaktadır. Fakat Tebliğ, Genelge gibi alt düzenlemelerle tanzim edilen istisna hakkında giderek daraltıcı hükümler de getirilmektedir.
 
Yazımızın konusu da işte bu şirket ortaklarının ortağı oldukları şirketlerden 4/1-a sigortalısı bildirilmelerinde dikkat etmeleri gereken noktalarla bu konudaki çıkış yolu niteliğindeki önerilerimiz olacaktır.     
 
2. Şirket Ortaklarının Kendi Şirketlerinden SSK' lı Bildirilmeleri
 
Şirket ortaklarının SSK-Bağ-Kur sigortalılık çakışmalarında "Önce başlayan kesintisiz olarak devam ettiği sürece geçerlidir" kuralının uygulandığı 01.10. 2008 tarihi öncesinde bir şirkette SSK sigortalısı olarak hizmet akdine tabi bir biçimde çalışmaya başlayan bir sigortalı daha sonra bu şirkette ortak olursa SSK sigortalısı olarak devam edebilmekte ve bu sigortalılığında kesintisiz devam ettiği sürece Bağ-Kur sigortalılığı devreye girememekteydi.
 
Şirket ortaklarının ortağı oldukları kendi şirketlerinden SSK''''lı olarak bildirilmeleri 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun (1) 53'''' üncü maddesi ile yasaklanmıştı. Ancak 01.10.2008 tarihinin öncesinden beridir ortağı olduğu şirketten SSK''''lı olarak bildirilenler için bu hallerinde bir kesinti oluncaya kadar istisnai bir hak söz konusuydu. Bu hakkın dayanağı da "5510 sayılı Kanun Gereğince  Sigortalı  Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkında Tebliğin" V/9 bölümündeki "01/10/2008 tarihinden önce 5510 sayılı Kanunun 4''''üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı oldukları halde, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden bu Kanunun 4''''üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilir" hükmü idi. Bahse konu Tebliğ bir başka Tebliğ (2) ile yürürlükten kaldırılmış ise de 2013/11 sayılı Genelge başta olmak üzere genelgelerle söz konusu istisnai hak sürdürülmüştür.
 
Bu hakkın detayları SGK Genel Yazılarıyla (3) da açıklanmış bulunmaktadır.
 
Buna göre, limitet şirket ortaklarının ortağı bulunduğu limitet şirketlerden 4/1-a kapsamında sigortalı olarak bildirilebilmeleri, bu bildirimlerin de geçerli sayılabilmesi için gerekli asgari şartları limitet ve anonim şirketler için ayrı ayrı aşağıdaki biçimde sıralamak mümkün bulunmaktadır:
 
1. Hem limitet şirket ortaklığı hem de bu işyerinden bildirilmeye başlanılan 4/1-a sigortalılığının 01.10.2008 tarihinden önce başlaması gerekmektedir.
 
2. 01.10.2008 tarihinden önce başlayan 4/1-a kapsamındaki sigortalılık, 01.10. 2008 tarihinden önce başlayan işyeri dosyası üzerinden kesintisiz devam etmelidir. Limitet şirket ortağı 01.10.2008 tarihinden sonra ortağı bulunduğu şube işyerinden ya da ortağı bulunduğu başka işyerinden 4/1-a kapsamında sigortalı olarak bildirilmemelidir.
 
Anonim şirket ortaklarının, ortağı ve yönetim kurulu üyesi bulunduğu şirketlerden 4/1-a kapsamında geçerli sigortalı olarak bildirilebilmesi;
 
1. Anonim şirket ortaklığının 01.10. 2008 tarihinden önce başlamasına ve ortaklığın kesintisiz devam etmiş olmasına,
 
2. Anonim şirket yönetim kurulu üyeliğinin de 01.10.2008 tarihinden önce başlamasına ve 01.10.2008 tarihinden sonra da kesintisiz devam etmiş olmasına,
 
3. Anonim şirket ortağı olan yönetim kurulu üyesinin 4/1-a kapsamından sigortalı bildirildiği işyerinden 01.10.2008 tarihinden önce başlamış 4/1-a kapsamında sigortalığının var olmasına,
 
4- Anonim şirket ortağı olan yönetim kurulu üyesinin 01.10.2008 tarihinden önce başlayan 4/1-a kapsamındaki sigortalılığı, 01.10.2008 tarihinden önce başlayan işyeri dosyası üzerinden kesintisiz devam etmiş olmasına, tabiri caizse yine aynı kişinin ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğu bir başka şirketten bildirilmeye geçilip, şirket değişikliği yapmamış olmasına,
 
bağlı bulunmaktadır. 
 
Genel yazıdan anlaşılan, bu koşulların hepsi de "Gerek şart" olup sağlanmamaları halinde SGK' ca 4/1-a sigortalılığının yok sayılacağı açık bulunmaktadır.
 
Genel yazının da ortaya koyduğu üzere bahse konu istisnai hak 01.10.2008 tarihinden sonraki sürede (Limitet olsun, anonim olsun) ortağı olduğu  bir şirketten yine ortağı olduğu diğer bir şirkete geçip oradan SSK sigortalısı olarak bildirilmeye başlayanlar için özelliğini kaybetmiş  addedilmekte ve ortağı olduğu şirketten artık SSK''''lı olarak bildirilme imkânı kalmamaktadır.
 
Oysa 6111 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle SSK-Bağ-Kur çakışmalarında 01.03.2011 tarihinden beri  SSK sigortalılığının üstünlüğü kuralı uygulanmakta ve bu sigortalılar adına çok önemli ve faydalı bu haktan "Ortağı olduğu şirketten SSK''''lı bildirilememe" engeli nedeniyle şirket ortakları kısıtlı olarak faydalanabilmektedir.
 
3.Kendi Şirketlerinden SSK' lı Bildirilen Şirket Ortaklarına Yeni Engel
 
SGK "01.10.2008''''den sonra fasılasız sigortalılık olsa bile şirket değiştirmeme şartından" ayrı olarak 2013/11 sayılı Genelgesiyle ortağı olduğu şirketten SSK''''lı bildirilmeme şartı nedeniyle bu konuda önemli ve çok sayıda ihtilafa neden olacak bir anlayış değişikliği daha ortaya koymuş bulunmaktadır.  Bu haliyle 2013/11 sayılı Genelge anlaşmazlıklara ve dolayısıyla da davalara  neden  olmaya  aday  bulunmaktadır.
 
Zira "6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdinde gerekse iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesinde hizmet akdi işçinin muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibinin de bu hizmetin karşılığında ona bir ücret vermeyi taahhüt ettiği sözleşme olarak tanımlanmış olduğundan, hizmet akdi içinde, hukuki bağlılık (işverenin emir ve talimatına göre hareket etmek), süre (işin veya akdin süresi), hizmet (işçinin işverene bedeni veya fikri emek vaadi) ve ücret (hizmetin karşılığında ödenecek bedel) unsurları bulunmakta, bu durumda kendi kurduğu işyerinde başkaca sigortalı çalıştırmayıp kendini sigortalı gösteren kişilerin 506 sayılı Kanun kapsamında ''''Sigortalı sayılmalarına imkân bulunmadığı gibi bu gibi işyerlerinin işyeri olarak da sayılmaması gerekmektedir."
 
hükmünü içermektedir.
 
2013/11 sayılı Genelgede değişiklik yapan 2014/5 sayılı SGK Genelgesinde "1479 sayılı Kanuna tabi sigortalıların kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden kendilerini sigortalı göstermesine ilişkin verilen örneğe göre";
 
"3/4/2008 tarihinde limited şirket ortağı olan sigortalı bu tarihten itibaren kendi işyerinden 506 sayılı Kanuna göre kendini sigortalı bildirmiş olup, 24/12/2012 tarihinde de diğer çalışanlarını işten çıkararak bu tarihten sonra tek başına sigortalı olarak bildirmeye devam etmiştir. 24/12/2012 tarihinden itibaren söz konusu işyerinde başkaca sigortalı çalışmadığından 23/12/2012 tarihinde (a) bendi kapsamındaki sigortalılığının sona ermesi 24/12/2012 tarihi itibariyle (b) bendi kapsamında sigortalılığının başlatılacağı"
 
belirtilmektedir.
 
Buna göre ortağı oldukları şirketten SSK''''lı olarak bildirilmeye devam eden sigortalıların dikkat etmeleri gereken çok önemli bir diğer nokta şart daha getirilmiştir ki o da söz konusu şirkette başka SSK sigortalılarının da çalışıyor olma koşulu olmaktadır. Bu örneğin 01.10.2008''''den bu yana da aynı anlayışla ele alınması halinde ortağı olduğu işyerinden SSK''''lı olarak bildirilmekte olan çoğu şirket ortağının SSK sigortalılıklarında sorun çıkacak demektir.
 
İşin tuhaf yanı bu aksaklığın telafi edilebilir bir aksaklık olmayışıdır. Zira bu durumda istisnai durum sona ermiş sayılacağından ortağı olduğu şirketten 4/1-a sigortalısı (SSK sigortalısı) olarak bildirilmeleri artık mümkün bulunmamasının yanı sıra geçersiz sayılan 4/1-a sigortalılığı kalkınca canlanacak olan 4/1-b (Bağ-Kur) sigortalılığı emeklilik planlarını bozacak bir mahiyette tezahür edecek demektir. 2829 sayılı Kanundan (4)kaynaklanan "Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere; son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanır ve ödenir" hükmü ve 2008 yılından bu yana da beş yıldan fazla bir zaman geçtiği göz önüne alındığında bu olumsuz sonuç kaçınılmaz olarak karşımıza çıkmaktadır.
 
Böylesi hallerde de bize göre çözüm yok değil. Şirket ortağı ya ortağı olmadığı başka bir şirkette SSK' lı olarak işe girmeli bu mümkün değilse de 6102 sayılı Ticaret Kanununun getirdiği imkânlardan faydalanma yoluna gitmelidir. Limitet şirketleri anonim şirkete dönüşmeye özendiren 6102 sayılı yeni Ticaret Kanunumuz bu konuda da sigortalılara yeni fırsatlar sunmaktadır. Zira 5510 sayılı Kanuna göre diğer şirket türlerinden farklı olarak anonim şirket ortakları direkt zorunlu Bağ-Kur (4/1-b) sigortalısı sayılmamakta, ancak aynı zamanda Yönetim Kurulu üyesi olmaları halinde zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmaktadırlar.
 
"Anonim şirketin, esas sözleşmeyle atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş, bir veya daha fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur" (5) hükmü ile Anonim Şirket Yönetim Kurulunun tek kişiden bile oluşabileceğinin yolunu açan 6102 sayılı yeni Ticaret Kanununun verdiği bu imkândan faydalanarak (6) şirket ortağının kendisini Bağ-Kur sigortalılığından kurtarması mümkün bulunmaktadır.  
 
Özellikle uzun yıllar SSK sigortalısı olarak yüksek ücretle çalışmış sigortalıların sonradan şirket ortağı olarak Bağ-Kur emekliliğinden kendilerini kurtarmaları  yönünde  bu  durum  bir  fırsat oluşturmaktadır. Zira 4/1-b sigortalılığından (Bağ-Kur sigortalılığından) emeklilik halinde 01.10.2008 tarihine kadar geçmiş yüksek prim matrahlı SSK süreleri ile asgari ücretten ödenmiş SSK prim süreleri aynı biçimde sadece yıl bazında basamağa dönüştürüleceğinden bağlanacak Bağ-Kur aylığı geçmişinde yüksek matrahtan SSK statüsünde hizmeti olanlar için bağlanacak 4/1-a sigortalılığından (SSK) bağlanacak aylığa göre hemen hemen yarı miktarına düşecektir.
 
08.09.1999 tarihinden önce sigortalılığa başlamış olanlar bakımından, 4/1-b sigortalılığından aylık bağlanması için erkekler için 9000 gün, kadınlar için 7200 gün gerekmesi de 5000 ila 7000 gün arası gün sayısı ile emekli olunabilen SSK sigortalılığına nazaran emeklilik tarihini de geciktirici diğer bir dezavantajı oluşturacaktır. Keza yaştan emeklilik açısından 4/1-b sigortalılığında en az 5400 gün, SSK sigortalılığından emeklilik bakımından 3600 gün gerekmesi de ayrı bir olumsuzluğu teşkil etmektedir.
 
Bu bakımlardan bilhassa 4/1-a sigortalılığı statüsünden emekliliklerine üç buçuk yıl ve daha az kalmış sigortalılar için hayati önem taşımaktadır. Bunun dışındaki şirket ortağı konumundaki 4/1-a sigortalıları için de uygun pozisyon alınmasında geç kalınmamasında fayda bulunmaktadır.
 
4. Sonuç 
 
01.10.2008 tarihi öncesinden bu yana ortağı oldukları şirketlerde çalışan 4/1-a (SSK) sigortalısı olarak bildirilmekte olan sigortalıların 01.10.2008 tarihinden sonraki süreçte yine kendi ortağı oldukları bir şirket bile olsa ve fasılasız biçimde geçiş yapmış olsa bile diğer bir şirkete geçiş yapmamış olmaları, SSK''''lı bildirildikleri şirkette mutlak surette başka SSK sigortalılarının da çalışıyor ve bildiriliyor olmaları şart bulunmaktadır. Aksi takdirde istisnai hakları sona erecek ve devamında bir daha kendi şirketlerinden SSK''''lı olarak bildirilemeyeceklerdir. Böyle bir durum meydana gelmişse ve SSK statüsünden emeklilik amaçlanıyorsa ortağı olmadığı başka bir şirkette SSK statüsünden çalışmaya başlanmalı, veyahut da limitet şirket ise anonim şirkete dönüştürülerek yönetim kurulunda yer alınmamalı, bu suretle de zorunlu 4/1-b (Bağ-Kur) sigortalılığından kurtulunmalıdır.  Şevket TEZEL  Sosyal Güvenlik Müşaviri /Lebib Yalkın Yayınları

 ----------o----------
(1)16.06.2006 tr.li ve 26200 sayılı RG' de yayımlanmıştır.
(2)17.12.2011 tr.li ve 28145 sayılı RG' de yayımlanmıştır.
(3)SGK' nın 14.05.2013 tarihli ve 4359524 sayılı ile 03.09.2013 tarihli ve 8245537 sayılı Genel Yazıları.
(4)27.05.1983 tr.li ve 18059 sayılı RG' de yayımlanmıştır.
(5)14.02.2011 tr.li ve 27846 sayılı RG' de yayımlanmıştır. 
(6)6102 sK. m.359.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti. / www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.