İşverenlerin kaçak işçi çalıştırarak yarar sağlamak istemeleri, yeteri kadar sigortalı günü olan kişilerin düşük kazançlı çalışmaları nedeniyle aylıkları azalmasın diye sigortasız çalışmayı seçmeleri, ölen anne ve babasından aldığı aylıkların kesilmemesi  isteyenler ile  çalışan kadınların ölen eşlerinden  aldıkları aylıkların miktarının  azalmaması için sigortasız çalışmayı seçmeleri gibi  durumlarda gerek işveren davranışından  ve gerekse sigortalıların istekleri ile sigortasız çalışma gerçekleşebilmektedir. Bazen örneğin ev hizmetlerinde olduğu gibi ne zaman sigortalı olur, ne  zaman olmaz yorumları yanında  Sosyal güvenlik düzenlemelerinin olumsuz etkileri kaçak çalışmayı teşvik edebilmektedir.

         1-İŞ KAZASI VE MESLEK HASTALIKLARINDA SİGORTASIZ ÇALIŞMANIN HAKLARI  ENGELLEYEN HER HANGİ BİR YÖNÜ BULUNMAMAKTADIR

         506 sayılı yasanın 10.maddesi, 5510 sayılı yasanın 23. maddesinde sigortaya bildirimi yapılmayanların iş kazası ve meslek hastalığından yararlanacakları açıkça düzenlendiğinden iş kazası ve meslek hastalığı yönünden bir hak kaybı söz konusu olmaz.  Ancak araştırmalar işlemler i birazcık uzatmaktadır. Sigortasız iken iş kazası geçirenlerin kurum tarafından kaza geçirdikleri gün bir gün süre ile sigortalılıkları tescil edilmektedir. Daha  fazla gün  için işlem yapılmamaktadır.

         2-UZUN VADELİ SİGORTALILAR BAKIMINDAN  

          Özellikle 4-a- SSK’lıların ölümleri halinde en az 900 gün gerektiğinden, 01.10.2008 tarihinden önceki süreler 900 güne her türlü borçlanma ile tamamlanabilirken bu tarihten sonra ölenler için hizmet borçlanmaları ile en az 1800 gün gerektiğinden askerlik borçlanmaları ile 900 günlük sürenin tamamlanması kabul görmediğinden (bu alanda uğraşı sürüyor) bütün sigortalıların öncelikle çalışarak 900 günü tamamlamaları gerekmektedir. 4a-SSK lıların ölümünde borçlanmalar veya hizmet ile tamamlanan 1800 gün, Bağ-Kur sigortalıları içinde ölüm aylığına yeterli gün sayısıdır. 2000-2003 yılları arasında ölen Bağ-Kur sigortalılar için bazı dönemlerin 3 yıl hizmeti yeterli kabul ettiğini hatırlayalım. Yaşlılık aylıkları bakımından ise çok daha fazla günler aranmaktadır.

         Sigortasız günlerin yukarıdaki süreler içerisinde değerlendirilmek üzere nasıl sigortalı güne dönüştürüleceği ise bu yazının konusudur.

         3-SİGORTASIZ ÇALIŞANLAR NE YAPMALI

          Eskiden 506 sayılı kanun döneminde 79.madde düzenlenmesine göre fiilen veya işyeri kayıtlarından tespit edilen çalışmaların kurum tarafından tescil edilebileceği düzenlenmiş, 5510 sayılı yasanın 86.maddesi ile de aynı ilke korunmuş, ancak fiili çalışmalarda  tescil edilecek sürenin 1 yıl ile sınırlı olduğu düzenlenmiştir. Buna göre kayda dayalı çalışmaların kurum yetkilileri tarafından ne kadar süre için tescil edilebileceği sorusunun uygulamadaki cevabı  bir yıl olarak verilmektedir. Ancak bu alandaki görüşler kurumun kayda dayalı işlemlerde tescil yetkisinin süre sınırı olmaksızın uygulanacağını söyleyen görüşün yanında 5 yıl içerisinde  tespit davası açılabileceğine dair kuralın kıyasen kaydi çalışmalarda uygulanması gerektiği  ve bu sürenin 5 yılı aşamayacağı  belirtilmektedir. Sigortasız çalışanların Kuruma başvuruları halinde kayda dayalı olmayan çalışmalarının  bir kısmını bu şekilde tescil etmeleri mümkün bulunmaktadır. 

            4-TESPİT DAVASI YOLU   

Gerek 506 Md.79, gerekse 5510 86.maddesinde hizmetlerin geçtiği yılın sonundan itibaren 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak tespit davası ile hak elde edilebileceği kabul edilmiştir.

         5 yıllık sürenin hesabı: işten ayrılan yılın sonunu takip eden 5 yıl içerisinde dava açılması gerekir. Örneğin 2 Ocak 2009 tarihinde işten ayrılan bir kişi için süre 2010 yılından başlar 2014 yılının sonunda biter. Aynı kişinin  aynı işyerinde 10 yıldır  sigortasız çalışması halinde  sürelerin tamamının tespiti istenir. Askere gidip gelme  eski sürelerde aynı işyerinde çalışma koşulu ile hak kaybına neden olmaz. Aynı işyerinden ayrılıp bir süre ara verdikten sonra  tekrar girenler  için  önceki ayrılışları  zorunlu bir nedene dayanmadıkça dava yolu ile hak etmeye engel olur. Ölümlerde  ölüm tarihinde 5 yıl dava açma süresi geçmemiş ise ölenin hak sahiplerine yeniden 5 yıllık bir süre tanındığı Yargıtay 21.HD.nin içtihatlarında geçmektedir.

         İŞE GİRİŞ BİLDİRGESİ VEYA DÖNEM BORDROSU VERİLMİŞ İSE SÜRE NASIL İŞLER

         Kuruma yapılan bildirim veya kurum tarafından yapılan tespit tarihinden sonraki süreler için  aradan kaç yıl geçmiş olursa olsun 5 yıllık süre uygulanmaz. Ancak bazı Yargıtay kararlarında bildirim öncesi sürelerin bildirimden etkilenmeyeceği 5 yıllık süreye tabi olacağına dair içtihatlarla karşılaşılmaktadır.

            Tespit davasının davalısı: Bütün davalarda kurumun zorunlu olarak hasım olması gerekir. Devreden işverenler devir alan işverenler ile birlikte hasım olmalıdır. İşverenin yasal yükümlülüklerini yerine getirdiği durumlarda işverenin davalı olması gerekmez. Başlangıç tespit davalarında da işverenin hasım olması gerekmez. İşverenin tüzel kişilik olması ve kaydının silinmesi durumunda kaydın ihyası için bağımsız bir dava açılmalıdır. Gerçek kişi işverenlerin ölümü halinde de mirası reddetmeyen mirasçıları hasımdır.

         Delilleri; bordrolar, puantaj kayıtları her türlü tebligata, kargoya  APS’ye irsaliye fişlerine, atılan imzalar, otel, eğlence yeri çalışanları için, güvenlik birimlerine yapılan çalışan bildirimleri, ecza ne çalışanları  için  odaya yapılan  bildirimler, her türlü davada şahitlik, işyerinde hırsızlık yapan kişinin  ceza dosyası, işveren araçları ile yapılan kazalardaki tutanaklar, trafik ceza makbuzları, İşyerinde çekilen fotoğraflar, bankaya para yatırmalarda kayda geçen kimlik bilgileri, aynı işyerinde çalışan sigortalı kişiler, yoksa komşu işyerlerinin vergi mükellefleri yahut onların sigortalı çalışanları gibi fiili çalışmayı ispat edecek deliller  

         Tespit davalarında belirlenecek günler  ilgililerin hizmetlere eklenir. İyi bir hazırlıkla ortalama 1,5 yıl içerisinde sonuca ulaşmak mümkündür. Eksik araştırma yetersiz delil halinde  işlemler 5-6 yıla kadar uzayabilecektir. Tespit davaları ile elde edilecek sonucun en iyi tarafı özellikle  ölümde  ölümü takip eden aybaşından aylığı hak kazandırmasıdır.               

Tespit davaları ile elde edilecek sonucun kesin olmaması nedeniyle borçlanma, tevkifat gibi, sigortalılık sonucunu doğuracak bütün seçeneklerin değerlendirilmesi hatta kişilerin aleyhlerine olmayacak şekilde isteğe bağlı sigorta yaptırarak sonuç elde etmeleri daha da yararlı olabilecektir.

            Tespit davaları, işçi alacak davaları ile birlikte açılmaz, birden fazla işyerinde geçen çalışmalar için birlikte dava açılmaz, ayrı ayrı dava açılması gerekir. Son yıllarda çoğalan kazanç tespiti davaları ise Yargıtay’ın farklı dairelerinin görüşleri nedeni ile ayrı bir yazıda değerlendirilmeyi hak etmektedir.

          İşçi alacak davası ve tespit davası birlikte açıldığında sigortaya giriş daha geç bir tarih ise alacak davaları tespit davasını bekleyecektir.

          Tespit davasından feragat edilemez, takip edilmediği için açılmamış sayılma kararı verilebilir.

          Gerek tespit davası ile elde edilecek sonuçlar, gerekse bekleme süresinde yapılması gerekenler bakımından ve yapılan işlemlerin sigortalı ve hak sahipleri aleyhine sonuç doğurmaması bakımından alanında deneyimli kişilerden ve yeterli birikimi olan sosyal güvenlik müşavirlerinden destek alınmasına büyük faydalar bulunmaktadır. Ali Tezel

http://www.alitezel.com/index.php?sid=yazi&id=6935

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz.