Yine önceki yazımızın sonunda, bu kadar sorun ve uygulama sıkıntısının bize göre, düzenleme yapılırken müessesenin önce hukuki niteliğini belirleyip ona göre düzenleme yapmak yerine, müesseseyi ilgilendiren her konunun vergi kaybını önlemek ve kaçış yollarını kapatmak adına müessesenin içerisine doldurulmasının tercih edilmesinden kaynaklandığını belirtmiştik.

Önceki kanunda örtülü kazanç dağıtımı müessesesi, kurum kazancının vergi sonrası ortaklara dağıtılması yerine vergi öncesinde vergisiz veya düşük vergili olarak ortaklara aktarılmasına karşı bir oto-kontrol müessesesi olarak düzenlemişti. Dolayısıyla örtülü kazanç dağıtan kurumda, örtülü olarak ortağa veya yakınlarına dağıtılan kazanç tutarının matrahı azaltmasına izin verilmemekteydi. Müessese örtülü dağıtılan kazancın kanunen kabul edilmeyen gider statüsünde nitelendirilmesi ile örtülü kazanç dağıtımının önlenmesini öngörmekteydi.

Eski kanundaki düzenlemenin amaç ve gerekçesi örtülü kazanç dağıtımı yoluyla matrah aşındırılmasının ve bu yolla Hazine kaybı yaratılmasının önlenmesi olduğundan, müessesenin uygulaması da bu amaç doğrultusunda oluşan yerleşik içtihatlarla şekillenmişti. Örneğin içtihatlar, örtülü kazanç aktarımı sonucunda iki kurumun da mali kârlı olması gibi bir sebeple Hazine'nin vergi kaybı doğmuyorsa kanunen kabul edilmeyen gider uygulaması yapılamayacağı, açık olarak kâr dağıtma olanağı olmayan bir kuruma örtülü kâr aktarımından söz edilemeyeceği şeklinde gelişmişti.

Eski kanundaki düzenleme kurum kazançları için bir oto-kontrol müessesesi olduğundan, örtülü kazanç dağıtılan kurum nezdinde bir işlem de yapılmamaktaydı. Kazancın örtülü aktarıldığı hallerde aktarılan tutar, aktaran şirkette gider yazdırılmazken aktarılan şirket nezdinde kazanç zaten elde edildiğinden bir düzeltme yapılmamakta, bu aktarılan kazanç kurum kazancı olarak vergileme konusu yapılmaktaydı. Şirket kaynaklarının bedelsiz kullandırılmasında da bedelsiz kullandıran kuruma matrah yaratılırken, diğer kurumda fiili kaynak aktarımı söz konusu olmadığından matrah azaltılması yoluna gidilmemekteydi. Çünkü bu müessese, tarafların ilişkisini düzenleyen bir müessese değil, sadece taraflar arası ilişkinin mali sonuçlarını nazara alan bir müessese olarak öngörülmüştü.

Buna karşılık 5520 sayılı yeni Kurumlar Vergisi Kanunu'nda transfer fiyatlandırması adı ile örtülü kazanç dağıtımı müessesesi, artık taraflar arası akçalı hukuki ilişkileri mali açıdan denetleyen değil, bizzat düzenleyen bir müessese haline dönüştürülmüştür. Düzeltme müessesesinin düzenlenişi bu hususu açıkça göstermektedir. Düzeltme müessesesi, vergi boyutunu aşarak ticari bilançoya müdahale eden bir müessesedir.

Önceki kanun örtülü kazanç dağıtımına yol açan işlemleri "peçelemeli" kabul ederken yeni kanun bu işlemleri "muvazaalı" olarak kabul etmekte ve işlemin her iki tarafı nezdinde de ticari bilançoya da etki yapacak şekilde düzeltme öngörmektedir. Vergi kanunu adeta piyasaya, reel ekonomiye müdahale eder hale gelmiştir.

Yasa maddesi gözden geçirilirken maddenin oluşumunda söz konusu olan hukuki temeli iyi belirlemek ve müesseseyi bu hukuki temele göre bina etmek gerekir. Eğer istenilen ekonomiyi yönlendirmek, ticari bilançoya müdahale etmek değilse, amaç eski kanundaki gibi müessesenin oto-kontrol fonksiyonunu geliştirerek korumak ise düzenlemelerin ve özellikle düzeltme müessesesinin bu amaca göre gözden geçirilmesi gerekmektedir. Buna karşılık istenen, bu müesseseye zorlama yoluyla başka fonksiyonları da yüklemekse, bu farklı bir hukuki oluşum demektir. Ancak ne yeni Kurumlar Vergisi Kanunu'nun emektarı Vergi Konseyi'nde ne de Maliye Bakanlığı'nda böylesi bir amacın da varlığına ilişkin en ufak bir belirti yoktur. O halde öncelikle bu müessesenin, bir vergi oto-kontrol müessesesi sınırları içerisine çekilmesi gerekmektedir.

Transfer fiyatlandırılması müessesesinin ortaya çıkış gerekçesi, ülke içi kaynakların yurtdışına aktarılmasının önlenmesi, ülke ekonomisinin ve vergi kaynaklarının bu yolla zarar görmesi, sömürülmesinin engellenmesidir. Bu amaç ve müessesenin oluşum gerekçesi dikkate alındığında, bu müessesenin yurtiçi işlemlerde uygulanmasının pek fazla bir anlamı olmadığı, hatta mevcut belirsizlikler, uygulama güçlükleri ve çıkartacağı uyuşmazlıklar dikkate alınarak yarardan fazla zarar getireceği görülmektedir. Bu nedenle bizim önerimiz bu müessesenin uygulamasının bünyesinde yabancılık unsuru taşıyan işlemlerle sınırlandırılmasıdır. Örneğin yabancı ortaklı şirketlerde yabancı ortak  şirket arası işlemler, ithalat ve ihracat işlemleri, görünmeyen işlemler ve sermaye hareketleri ile sınırlı uygulama yolunun tercih edilmesinde yarar vardır. İç piyasa işlemlerinde ve yerli ortak şirket işlemlerinde ise önceki kanunun örtülü kazanç dağıtımı hükümlerinin uygulama sorunlarına göre revize edilerek- yeniden uygulamaya konulmasında yarar vardır.

http://www.referansgazetesi.com/haber.aspx?HBR_KOD=92783&YZR_KOD=156