Şirketlerin birleşmesi ile ilgili hükümler esas olarak Türk Ticaret Kanunu ile Kurumlar Vergisi Kanunu’nda düzenlenmiştir. Bilindiği gibi, birleşme, bir şirketin diğer bir şirket bünyesine dahil olması yada birden çok şirketin yeni bir şirket çatısı altında bir araya gelmesi ile olur. Birleşmede şirketlerden biri diğerine devredilir. Devir nedeniyle tüzel kişiliği ortadan kalkan şirketin ortaklarına devralan şirketin hisseleri verilir. Birleşmelerin devir şeklinde vergisiz birleşmemi birleşme dolayısıyla birleşme karının hesaplanacağı ve verginin ödeneceği normal birleşme mi olacağı Kurumlar Vergisi Kanunu’nda belirlenen şartlara uyulmasına bağlıdır. 

Yeni Türk Ticaret Kanunu ve birleşme 

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu bir çok yenilikler getirmiştir. Şirket birleşmelerinde de birçok yeni düzenlemelere yer verilmiştir. Ayrılma akçesi bunlardan biridir. Yazımızda şirket birleşmelerine değindikten sonra bazı ortakların ayrılma akçesi almak suretiyle birleşmeye katılmamaları üzerinde kısaca duracak, bu hususların Kurumlar Vergisi Kanunu ile düzenlenen vergisiz birleşmeye (devir) etkisini irdelemeye çalışacağız. Birleşmeye ilişkin hükümler TTK’nın 136-158’inci maddelerde düzenlenmiştir. Düzenlemeler eski Ticaret Kanunu’na göre daha geniş ve kapsamlıdır. Birleşme 136’ncı maddedeki ifadelerle şöyle açıklanabilir. Şirketler; 
a) Bir şirketin diğerini devralması, teknik terimle ‘ devralma şeklinde birleşme’ veya 
b) Yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri, teknik terimle ‘yeni kuruluş şeklinde birleşme’, yoluyla birleşebilirler. 
136 ila 158 inci maddelerin uygulanmasında, kabul eden şirket ‘devralan’, katılan şirket ‘devrolunan’ diye adlandırılır. 

Birleşme, devrolunan şirketin malvarlığı karşılığında, bir değişme oranına göre devralan şirketin paylarının, devrolunan şirketin ortaklarınca kendiliğinden iktisap edilmesiyle gerçekleşir. Birleşme sözleşmesi 141’inci maddenin ikinci fıkrası anlamında ayrılma akçesini de öngörebilir. Birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün halinde devralır. Birleşmeyle devrolunan şirket sona erer ve ticaret sicilinden silinir. 

Şirket birleşmelerinde azınlık pay sahiplerinin ayrılması-ayrılma akçesi 

Yukarıda, madde belirtildiği üzere, devralan şirkette pay sahibi olmak istemeyen ortaklara ayrılma akçesi verilmesi, yeni TTK ile mümkün hale gelmiştir. Kanunun konu ile ilgili 141’inci maddesinde;

l) Birleşmeye katılan şirketler, birleşme sözleşmesinde, ortaklara, devralan şirkette, pay ve ortaklık haklarının iktisabı ile iktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabilirler. 
2) Birleşmeye katılan şirketler birleşme sözleşmesinde, sadece ayrılma akçesinin ödenmesini öngörebilirler.’’ denilmektedir. Şunu da belirtelim ki ayrılma akçesi verilmesi sadece şirket birleşmeleri dolayısı ile söz konusu olmamaktadır. Belli şartlarda, hakim şirketin azınlık pay sahiplerini ayrılma akçesi verilmek suretiyle ortaklıktan çıkarması, hakimiyetin hakim şirketçe kötüye kullanılması durumunda azınlık pay sahiplerinin ayrılma akçesi alarak ortaklıktan çıkması halinde de söz konusu olur. 

Ayrılma akçesi,141’inci madde gerekçesinde kısaca açıklanmıştır. Buna göre, birleşmeye muhalif olan ortağın devrolan şirketten ayrılma hakkı ona verilmektedir. Birleşmede ilke, ortak olma durumunun devamlılığıdır. Ancak, birleşmeye katılmak istemeyen, birleşmeyi kendi menfaatine uygun görmeyen devrolan şirketin ortaklarını zorla devralan şirkette tutmak doğru değildir. Bu sebeple 141’inci madde modern şirketler hukuku anlayışına uygun olarak, ortaklara yenilik doğurucu bir seçim hakkı tanımıştır. 

Ortaklar isterlerse, ortak olma durumlarını devralan veya yeni kurulan şirkette devam ettirirler, isterlerse birleşme sözleşmesinde öngörülen ayrılma akçesini alarak şirketten ayrılırlar. 

Ayrılma akçesinin, birleşme dolayısıyla devralan şirkette devralınacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi olması gerekir. Bu değer TTK madde 202/2 belirtildiği gibi, borsa değeri, genel kabul gören bir yönteme göre belirlenecek değer olabilir. 

Ayrıca, kanunun 151’inci maddesinde, birleşme sözleşmesinin ayrılma akçesini öngörmesi durumunda şirket şahıs şirketiyse oy hakkına sahip ortaklarının, sermaye şirketiyse şirkette mevcut oy haklarının yüzde doksanının olumlu oyuyla onaylanması şarttır. hükmüne yer verilmiştir. 

Yukarıda da belirtildiği gibi, TTK 141’nci maddenin ikinci fıkrası arzu edilmeyen, devamlı sorun çıkaran azınlığı ayrılma akçesini ödeyerek şirketten çıkarma hakkını büyük çoğunluğa vermektedir. Çünkü bu karar sermayenin yüzde doksanının oylarıyla alınacaktır. Genel kurul kararıyla çıkarılan ortak buna itiraz edemez. Ancak, ayrılma akçesinin tutarına itiraz edebilir. Şirketçe ayrılma akçesinin hangi kaynaktan ödeneceği de önemlidir.

Azınlığın ortaklıktan çıkması/çıkarılması ve birleşme – devirde vergilendirme

Devrolan şirkette azınlık paya sahip kişi ya da kişilerin iki şirketin birleşmesi dolayısıyla şirketten ayrılma akçesi alarak ayrılmaları TTK’ nın 141'inci maddesi ile kabul edilmiştir.

Bu durumda ayrılma akçesinin nasıl vergileneceği yanında şirket birleşmeleri dolayısıyla vergilemenin nasıl olacağının da bilinmesi önemlidir. Birleşme birleşmenin şekline göre vergili ya da vergisiz şekilde gerçekleştirilebilir. Kurumlar Vergisi Kanunu’nun18'inci maddesinde vergili birleşme durumu,19 ve 20'nci maddelerinde de vergisiz birleşme durumu hükme bağlanmıştır.

Vergili birleşme

TTK' nın 136-158'inci maddelerinde düzenlenen birleşmede vergilemeyi ilgilendiren hususlar Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 18'inci maddesinde yer almaktadır. Buna göre;

’’1) Bir veya birkaç kurumun diğer bir kurumla birleşmesi, birleşme nedeniyle infisah eden kurumlar bakımından tasfiye hükmündedir. Ancak, birleşmede tasfiye kârı yerine birleşme kârı vergiye matrah olur. 
2) Tasfiye kârının tespiti hakkındaki hükümler, birleşme kârının tespitinde de geçerlidir. Şu kadar ki, münfesih kurumun veya kurumların ortaklarına ya da sahiplerine birleşilen kurum tarafından doğrudan doğruya veya dolaylı olarak verilen değerler, kurumun tasfiyesi halinde ortaklara dağıtılan değerler yerine geçer. Birleşilen kurumdan alınan değerler Vergi Usul Kanunu'nda yazılı esaslara göre değerlenir.
3) Kanunun 17'nci maddesine göre tasfiye memurlarına düşen sorumluluk ve ödevler birleşme halinde birleşilen kuruma ait olur. Tasfiye memurlarınca yerine getirilen beyannamelerin verilmesi ve Kanun’da öngörülen diğer ödevler birleşilen kurum yetkililerince yerine getirilir.”

Vergisiz birleşme - devir

Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 19 ve 20'nci maddesinde yer alan şartları taşıyan birleşmeler devir olarak nitelenir ve birleşme dolayısıyla birleşilen kurum için kazanç hesaplanmaz ve vergilenmez. Sadece vergileme dönemi başından birleşme tarihine kadar olan kıst dönem kazancı vergilenir. 

Devir sayılacak birleşmeler19'uncu maddede şu şekilde belirtilmiştir; 

- Bu kanunun uygulanmasında aşağıdaki şartlar dahilinde gerçekleşen birleşmeler devir hükmündedir.
a) Birleşme sonucunda infisah eden kurum ile birleşilen kurumun kanuni veya iş merkezlerinin Türkiye’de bulunması
b) Münfesih kurumun devir tarihindeki bilanço değerlerinin, birleşilen kurum tarafından bir bütün halinde devralınması ve aynen bilançosuna geçirilmesi.

Birleşmenin devir olarak nitelenmesi(vergisiz birleşme) ayrıca 20.nci maddede sayılan esasların da yerine getirilmesi ile mümkündür.

Buna göre;

1) Devirlerde, aşağıdaki şartlara uyulduğu takdirde, münfesih kurumun sadece devir tarihine kadar elde ettiği kazançlar vergilendirilir; birleşmeden doğan kârlar ise hesaplanmaz ve vergilendirilmez:
a) Şirket yetkili kurulunun devre ilişkin kararının Ticaret Sicilinde tescil edildiği tarih, devir tarihidir. Münfesih kurum ile birleşilen-kurum;
1) Devir tarihi itibarıyla hazırlayacakları ve müştereken imzalayacakları münfesih kuruma ait kurumlar vergisi beyannamesi ile,
2) Devir işleminin hesap döneminin kapandığı aydan kurumlar vergisi beyannamesinin verildiği ayın sonuna kadar geçen süre içerisinde yapılması halinde, münfesih kurumun önceki hesap dönemine ilişkin olarak hazırlayacakları ve müştereken imzalayacakları münfesih kuruma ait kurumlar vergisi beyannamesini,
Birleşmenin Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edildiği tarihten itibaren otuz gün içinde münfesih kurumun bağlı bulunduğu vergi dairesine verirler.
b) Birleşilen kurum, münfesih kurumun tahakkuk etmiş ve edecek vergi borçlarını ödeyeceğini ve diğer ödevlerini yerine getireceğini münfesih kurumun birleşme sebebiyle verilecek olan kurumlar vergisi beyannamesinin ekinde vereceği bir taahhütname ile taahhüt eder. Mahallin en büyük mal memuru, bu hususta birleşilen kurumdan ayrıca teminat isteyebilir.

Azınlık pay sahibi ortakların ayrılma akçesi alarak ayrılması devir şartlarını bozar mı?

Ayrılma akçesi almak suretiyle azınlık paya sahip ortakların şirketten ayrılmaları halinde de vergisiz birleşme (Devir) hükümlerine uyulmuş olacak mıdır? Ayrılma akçesi tutarının payların gerçek değerinden aşağı olamayacağının TTK’da öngörülmüş olması tereddüt yaratan hususlardan biridir.

Mevcut uygulamada devredilen şirketin tüm ortaklarına devredilen servet değerine uygun olarak devralan şirket hisse senetleri verilmektedir.1 Temmuz 2012 de yürürlüğe giren 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ile ayrılma akçesi verilerek bazı ortakların devralan şirkette ortak olmama yolu açılmıştır. Ancak buna paralel olarak Kurumlar Vergisi Kanunu’nda düzenleme yapılmamıştır. Ayrıca, Kanun’da mevcut olan yukarıda yer verilen düzenlemenin TTK ile getirilen yeni düzenlemeyi de kapsadığı yönünde bir tebliğ düzenlemesi de mevcut değildir.. 

Ayrılma akçesi ve vergileme
Ayrılma akçesi alan ortağın elde ettiği kazancın nasıl vergilemeye tabi tutulacağı hususunun Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunu’nda yer alan mevcut düzenlemelerle çözümlenmesi mümkün görülebilir. 

Ayrılma akçesi şirket öz kaynaklarından - serbestçe kullanılan yedek akçeden ödeneceğinden kar dağıtımı olarak değerlendirilmesi düşünülebilir. Ancak ayrılma akçesi alarak ayrılan ortak hissesini (veya hisse senedini) elden çıkarmış olacağından alım satım kazancı (değer artış kazancı) söz konusu olduğu kabul edilebilir. Bu durumda değer artış kazancı olarak vergilemek gerekecektir.

Ayrılma akçesinin payın değerini aşan kısmının kar dağıtımı sayılması halinde gerçek kişilerce, belirli hadleri aşması halinde beyanı gerekecektir. Ayrıca şirketçe %15 oranında gelir vergisi stopajı yapılacaktır. Tam mükellef tüzel kişilere ayrılma akçesi ödeniyorsa iştirak kazançları istisnası söz konusu olacak, veren şirketçe stopaj da yapılmayacaktır.

Ayrılma akçesi alarak ayrılan ortağın payını sattığı kabul edilirse Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 81'inci Maddesi hükmüne göre işlem yapılacaktır. Hisse senedi söz konusu ise alım tarihi ile satım tarihi arasında iki yıldan fazla süre geçmişse vergileme söz konusu olmayacaktır.

Ayrılma akçesi ödenecek kişi dar mükellef gerçek veya tüzel kişi ise vatandaşı oldukları ülke ile Türkiye arasında imzalanmış olan Çifte Vergilemeyi Önleme Anlaşmaları da göz önünde bulundurulmalıdır. Akif Akarca/Dr. Mehmet Şafak

http://www.dunya.com/birlesmede-azinlik-pay-sahiplerinin-ayrilmasi-ve-kvk-devir-hukumleri-i-160758yy.htm

Yukarıda yer verilen açıklamalar, konuya ilişkin genel bilgiler içermektedir. Özdoğrular smmm ltd. şti./ www.ozdogrular.com, işbu dokümanın içeriğinden kaynaklanan veya içeriğine ilişkin olarak ortaya çıkan sonuçlardan dolayı herhangi bir sorumluluk iddiasında bulunulamaz. Mevzuatın sık değiştirilen ve farklı anlayışlarla yorumlanabilen yapısı nedeniyle, herhangi bir konuda uygulama yapılmadan önce konunun uzmanlarından profesyonel yardım alınmasını tavsiye ederiz.