Şirket Ortağının Sigortalılığı ve Kendi Şirketinde Hizmet Akdine Tabi Çalışarak Kıdem Tazminatı Alması |
09 Haziran 2020 | |
I- GİRİŞ II- ŞİRKET ORTAĞININ SİGORTALILIĞI a) Esnaf ve sanatkarlar ile diğer bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan esnaf ve sanatkar sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar, Bağ-Kur kapsamında sigortalı gerçek kişiler sayılırken, aynı maddenin “Sigortalı Sayılmayanlar” başlığını taşıyan 2. bendinde; “Bu Kanun’un uygulanmasında; hükmü ile 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu kapsamında sigortalı olması gereken kişilerden, kanunla kurulu herhangi bir Sosyal Güvenlik Kurumu’na prim veya kesenek ödemekte olanlar ile bu kurumlardan malûllük veya yaşlılık aylığı, sürekli iş göremezlik geliri almakta olanlar eski Bağ-Kur Kanunu kapsamına alınmıyor ve 1479 sayılı Kanun’a göre sigorta primi ödenmiyordu. Aynı nitelikteki düzenlemenin 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu(2)’nun “Sigortalı Sayılmayanlar” başlığını taşıyan 3. maddesinin “E” fıkrasında, “Kanunla Kurulu emekli sandıklarına aidat ödeyenler” hükmünün yer alması nedeniyle bir hizmet akdine tabi olarak çalışanların daha önceden başlayan Bağ-Kur sigortalılık hali devam etmekte ise; 506 sayılı Kanun kapsamında sigorta primi ödenmemekte idi. Konuyu özetlemek gerekirse; Türk sosyal güvenlik sisteminde zorunlu tek sigortalılık ilkesi benimsendiği için, bir gerçek kişinin aynı anda birden fazla sigortalılık hali kapsamında çalışması varsa, ilk başlayan sigortalılık hali devam etmekte, daha sonra başlayan sigortalılık hali için herhangi bir prim ödeme yükümlülüğü ortaya çıkmamaktadır. Daha sonra başlayan sigortalılık hali için zorunlu sigorta primi ödenmesi, daha önce başlayan sigortalılık halinin sona ermesi ya da kesintiye uğraması ile mümkün olabilmekte idi. Örnek-1: Hizmet akdine tabi olarak çalışan ve 506 sayılı Kanun’a göre sigortalılığı devam eden Bay Ahmet’in İrfan Eğitim Ltd. Şti’ne veya çalışmakta olduğu Solmaz Tekstil Ltd. Şti’ne ortak olması durumunda, Ltd. Şti’ne ortak olduğu sırada 506 sayılı Kanun’a göre sigortalı olması nedeniyle, Bağ-Kur kapsamında sigortalı olma zorunluluğu ortaya çıkmamaktadır. B- 01.10.2008-01.03.2011 DÖNEMİNDE ŞİRKET ORTAĞININ SİGORTALILIĞI 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, hizmet akdine tabi olarak çalışan sigortalılar, (b) bendinde eski Bağ-Kur Kanunu kapsamında olan bağımsız çalışan sigortalılar, (c) bendinde ise eski 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’na tabi olan devlet memurlarının sigortalılığı düzenlenmiştir. 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasında şirket ortaklarının 4/1-b kapsamında sigortalı oldukları belirtilerek, aynı Kanun’un 53. maddesindeki, “4. maddenin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait ve ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4.maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.” hükmü ile şirket ortaklarının kendi şirketlerine ait işyerlerinde 4/1-a statüsünde sigortalı gösterilmesi engellenmektedir. Kazanılmış hakların korunması bakımından 01.10.2008 öncesinden süre gelen şirket ortağının kendi şirketine ait işyerlerinde 4/a kapsamında Sigortalılığının devamına (Durumlarında bir değişiklik oluncaya kadar) Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kurum’a Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkındaki Tebliğ(3)’in V/9. maddesiyle imkan sağlanmıştır. Şirket ortaklarının kendilerine ait şirket işyerlerinde sigortalı olarak çalıştırılması 5510/53. maddesiyle yasaklanmış, diğer gerçek veya tüzel kişilere ait işyerlerinde 4/a kapsamında sigortalı olmalarında ve hizmet akdine tabi olarak çalışmalarında bir engel bulunmamaktadır. 01.10.2008-01.03.2011 döneminde, şirket ortağının, ortağı olmadığı işyerlerinde 4/a kapsamına girecek nitelikte hizmet akdine tabi olarak gerçek çalışmasının bulunması halinde, şirket ortaklığından dolayı 4/b sigortalılığından dolayı prim ödemesi devam ediyorsa, 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesinin ilk fıkrasındaki; “ilk başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.” hükmü gereğince şirket ortağının 4/1-a kapsamındaki çalışmasından dolayı sigortalılığı dikkate alınmayacak, aldığı ücretten dolayı VUK’un 238. maddesine göre düzenlenecek ücret bordrosunda, işçi ve işveren sigorta primi ile işsizlik sigorta primi kesilmeyecek; sadece gelir vergisi ile damga resmi vergisi kesintisi yapılacaktır. Örnek-2: Hizmet akdine tabi olarak 01.11.2009 tarihinden itibaren çalışan ve 4/a sigortalılığı devam eden Bay Ahmet’in çalışmakta olduğu Solmaz Tekstil Ltd. Şti’ne ortak olması durumunda, 5510/53. maddesindeki, “şirket ortağı, ortağı olduğu şirkette veya şirketin ortağı olduğu işyerinde sigortalı gösterilemez.” hükmü gereğince ortak olduğu Solmaz Ltd. Şti’deki 4/a sigortalılığı ortak olduğu tarih itibariyle sona erecek, şirket ortaklığından dolayı 4/b sigortalılığı başlayacaktır. Örnek-3: Hizmet akdine tabi olarak 01.08.2008 tarihinden itibaren çalışan ve 4/a sigortalılığı devam eden Bay Ahmet’in çalışmakta olduğu Solmaz Tekstil Ltd. Şti’ne ortak olması durumunda, 5510/53. maddesindeki, “şirket ortağı, ortağı olduğu şirkette veya şirketin ortağı olduğu işyerinde sigortalı gösterilemez.” hükmü, Bay Ahmet’in 4/a sigortalılığı 01.10.2008 öncesinden başladığı ve kesintisiz süre geldiği için, bir engel oluşturmayacak, Solmaz Ltd. Şti’deki 4/a sigortalılığı devam edecek, şirket ortaklığı nedeniyle 4/b kapsamında sigorta tescilinin yapılması gerekmeyecektir. Örnek-4: Hizmet akdine tabi olarak 01.11.2009 tarihinden itibaren çalışan ve 4/a sigortalılığı devam eden Bay Ahmet’in Solmaz Tekstil Ltd. Şti’ne ait işyerinde çalışmakta iken, İrfan Eğitim Ltd. Şti’ne ortak olması durumunda, ortağı olmadığı işyerinde 4/a kapsamında çalışması nedeniyle, 01.08.2008-01.03.2011 döneminde geçerli olan 5510/53. maddesindeki; “Sigortalının, 4. maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.” hükmüne göre Bay Ahmet aynı anda 4/a ve 4 /b statüsünde sigortalılık halini taşımakta ise de; ilk başlayan sigortalılık hali geçerli olacağından Bay Ahmet’in 4/a’lı sigortalılığı devam edecek. Şirket ortaklığından dolayı 4/b kapsamında sigorta tescili yapılmayacaktır. C- ŞİRKET ORTAĞININ 01.03.2011 SONRASINDA SİGORTALILIĞI Örnek-5: İrfan Eğitim Ltd. Şti. ortağı, Öğretmen Ali Bey’in şirketine ait Yeşil Erzin Başarı Dershanesi’nde hizmet akdi ile öğretmen olarak görev yapması halinde, kendi şirketine ait işyerinde (dershanede) 4/a kapsamında sigortalı olarak gösterilemeyeceğinden, şirket ortaklığından doğan 4/b sigortalılık hali esas alınarak, sigorta primi ödenecektir. Öğretmen Ali Bey’in başka bir işverenliğe ait özel bir okulda tam süreli veya kısmi süreli olarak iş akdine tabi çalışması halinde, özel okuldaki hizmet akdine tabi 4/a kapsamındaki sigortalılığı esas alınarak sigorta prim ödeme yükümlülüğü ortaya çıkacak, İrfan Eğitim Ltd. Şti. ortaklığından dolayı 4/b kapsamında sigorta prim ödeme zorunluluğu doğmayacaktır. III- ŞİRKET ORTAĞININ, ŞİRKETİNE AİT İŞYERİNDE HİZMET AKDİNE TABİ ÇALIŞARAK KIDEM TAZMİNATI ALMASI Şirket ortağının kendisine ait işyerlerinde çalışması sırasında, ister 4/a kapsamında sigorta primi kesilsin, ister kesilmesin, iş sözleşmesine göre çalışması nedeniyle, İş Kanunu’nun işçiye tanımış olduğu tüm haklardan yararlanacak, bu arada, şirket ortağının iş sözleşmesinin 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesinde sayılan kıdem tazminatı ödenme şartları ile sona ermesi halinde, Şirket ortağına her hizmet yılına karşılık 30 günlük son ücreti karşılığında kıdem tazminatı ödenmesi gerekecektir. IV- SONUÇ Şirket ortağının, ortağı olduğu şirkete ait işyerlerinde hizmet akdine tabi olarak geçen hizmetine karşılık, iş sözleşmesinin 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesinde sayılan fesih nedenleri ile son bulması halinde, ödenen ücretten sigorta priminin kesilip kesilmediğine bakılmaksızın her hizmet yılı için 30 günlük ücret tutarında kıdem tazminatının ödenme yükümlülüğü doğacaktır. 10.06.2020 Mehmet KARADURMUŞ* * İş Başmüfettişi |