İş güvencesine sahip işçilerin iş sözleşmesinin sona ermesi, ancak işverenin geçerli bir fesih nedeni bulunması halinde mümkündür. Kanun koyucu iş güvencesi sistemini kabul ederek, işçilerin geçerli fesih nedenleri bulunması halinde işten çıkarılabilmesini, geçerli fesih nedenleri bulunmadan yapılan çıkışlar da ise işe iade edilmesini düzenlemiştir. Ne var ki ‘işe iade kararı’ mutlak anlamda bir işe iade olmayıp işveren işe başlatmak istemezse mahkemenin belirlediği tazminatı ve diğer ek hakları ödeyerek iş sözleşmesini yine de sonlandırabilmektedir. Yargıtay mahkemenin bu tazminatı belirlerken işçinin kıdemine göre alt ve üst sınırlar arasında hareket etmesine karar verdi.

Çalışılmayan süre

Kanunda değişiklik yapılmadan önce boşta geçen süre ve işe başlatmama tazminatı sadece süre olarak belirleniyor, ücretin geçersiz fesih tarihindeki veya işe başlatmama anındaki birtakım koşullara göre taraflarca tespit edilmesi gerekiyordu. Kanundaki değişiklikten önce boşta geçen sürelere ait ücretin hesabında dikkate alınacak ücret, Yargıtay 9. HD’nin 22.03.2010 tarihli 2008/22949 E. ve 2010/7943 K. sayılı kararı uyarınca feshin gerçekleştiği tarihten sonraki 4 aylık sürede alınacak ücretlerdi. Fesih tarihinden sonraki dört aylık süre içerisinde, işyerindeki diğer çalışanlara zam uygulanmışsa bu zam oranında ya da asgari ücrete gelen zam oranında bir zam uygulanarak dört aylık ücret hesaplanmalıydı. İş Kanunun 21. maddesinde yapılan değişiklik ile “Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler.” hükmü getirildi. Yapılan değişiklik ile mahkemelere dava tarihindeki ücret üzerinden belirleme yapma zorunluluğu getirildi.

Boşta geçen süre ücreti giydirilmiş ücret üzerinden hesaplandığından, ticket gibi ek hakların da hesaba katılması gerekmektedir. Ticket dışında yapılan başka ödeme veya yardımlar varsa bunların da hesaplamaya katılması gerekmektedir. Örneğin ikramiye ödeniyorsa, ikramiyenin dört aya denk gelen tutarı da hesaplamaya katılmalıdır. Bu tür ek ödemelerde temel ücrete göre ödeme yapılıyorsa, zamlı temel ücret dikkate alınarak hesaplanmalıdır.

Kıdeme göre değişir

İş güvencesi tazminatı çıplak ücret üzerinden hesaplanmaktadır. Bu nedenle kişinin temel ücreti esas alınmalıdır. Değişiklikten önce, esas alınacak temel ücretin fesih tarihindeki değil, kişiye işe başlatılmayacağının bildirildiği tarihteki ücret olması aranıyordu. Değişiklik ile birlikte mahkemelerin dava tarihindeki ücret üzerinden iş güvencesi tazminatını hesaplaması gerekmektedir.

Bununla birlikte iş güvencesi tazminatı sadece ücrete göre değil hakimin takdirine bağlı olarak belirlenecek orana göre de değişmektedir. Bu oran en az dört en fazla sekiz aylık ücret olmak üzere hakimin takdirine bağlı... Yargıtay yakın tarihli verdiği bir kararında oranın davacının kıdemine ve fesih nedenine bağlı olarak belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir.

Karara göre, “4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. İş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz.”

Kıdem tazminatı farkı

Kişiye geçersiz fesih yapıldığı tarihte kıdem tazminatı ödenmemişse, geçersiz fesih tarihindeki kıdemine dört aylık süre daha eklenmek şartıyla kıdemi bulunacak, fakat diğer çalışanlara uygulanan zamlarla veya asgari ücrete oranlama ile bugüne getirilmiş ücreti hesaplanacak, bunun üzerine bugüne getirilmiş ücret ekleri eklenecek ve dolayısıyla güncel giydirilmiş ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanacaktır. Eğer geçersiz fesih tarihinde kıdem tazminatı ödenmişse, yine de hiç ödenmemiş gibi hesaplama yapılacak ve ödenen tutar yeni tutardan düşülerek fark kıdem tazminatı bulunacaktır.

Yıllık izin ücreti

İşten çıkarılırken ilk ödenen bakiye yıllık izin süresine ait ücret, bugüne getirilmiş çıplak ücret üzerinden tekrar hesaplanmalı ve ödenen tutar mahsup edilerek fark izin ücreti bulunmalıdır. Buna ek olarak işten çıkarılırken bakiye yıllık izin hakkı ödenmiş olsa bile eklenen dört aylık süre ile kişinin yeni bir yıllık izin hakkı doğuyorsa, yeni izin hakkına ait ücretin ödenmesi gerekmektedir. Örneğin, kişi dört ayla birlikte iki yılı doldurduğundan 14 iş günü yıllık izin hakkı daha elde etmiş olmaktadır. Yeni hak kazanılan yıllık izin hakkının parasının da kendisine ödenmesi gerekmektedir. Cem Kılıç

https://www.milliyet.com.tr/yazarlar/cem-kilic/isveren-ise-baslatmak-zorunda-degil-ama-6746516