Vergi Usul Kanunu’nun hürriyeti bağlayıcı ceza ile yaptırıma bağlanmış fiilleri ve cezalarını düzenleyen 359. maddesinde, bilindiği gibi Nisan ayında 7394 sayılı Kanun’la önemli değişiklikler yapılmıştı. 359. maddede yer alan ve suç olarak kabul edilen fillere verilecek cezaların üst sınırı artırılmış, maddeye zincirleme suç ve bu günkü yazımızın konusunu oluşturan etkin pişmanlıkla ilgili düzenlemeler eklenmişti.

Etkin pişmanlık, işlenen suçtan dolayı kişinin sonradan pişman olarak suç teşkil eden fiilin meydana getirdiği olumsuzlukları gidermesi veya suçun unsurlarının yahut diğer suçluların ortaya çıkarılması ve/veya suçun yarattığı zararın giderilmesine olumlu katkı sunması dolayısıyla bir nev’i af veya ceza indirimi uygulanmasını sağlayan bir ceza hukuku kurumudur. Getirilen düzenleme şu şekilde:

"Bu maddede yazılı fiillerle verginin ziyaa uğratıldığının tespit edilmesine bağlı olarak tarh edilen verginin, gecikme faizi ve gecikme zammının tamamı ile kesilen cezaların yarısı ve buna isabet eden gecikme zammının; soruşturma evresinde ödenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında, kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödenmesi halinde ise verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Tarh edilen vergi ve vergi aslına bağlı olarak kesilen cezanın bulunmadığı durumlarda verilecek ceza yarı oranında indirilir.”

Ancak 7394 sayılı Kanun’la getirilen etkin pişmanlık müessesesinden yararlanma, bir sonraki fıkrada aşağıdaki koşula bağlanmıştır. Fıkra şöyle;

“Yukarıdaki fıkralarda belirtilen ceza indiriminden faydalanabilmek için vergi mahkemesinde dava açılmaması, açılmışsa feragat edilmesi, kanun yollarına başvurulmaması veya başvurulmuşsa vazgeçilmesi şarttır.”

Bu düzenlemeyi 7394 sayılı Kanun Teklif aşamasında iken; “acaba burada, yargı denetiminden kaçırılmış raporlarla ve ceza tehdidi ile vergi toplanması mı amaçlanmaktadır? Vergi idaresi mükellefi suçlayan rapor hazırlayacak, mükellefte az ceza alayım veya yatarı olmayan ceza alayım diye, rapora dava bile açmadan kuzu kuzu ödeyecek. Bu düzenleme giderek kalitesi düşük, yeterince delillendirilmemiş, yorum veya usul hataları ile dolu raporları çoğaltmaktan başka bir işe yaramayacaktır. Öte yandan cezadaki indirim cezayı, tecil veya hükmün açıklanmasının ertelenmesi sınırlarının kapsamına taşıyacaktır. Bu da yatarlı cezaları ve dolayısıyla cezanın etkinliğini azalacaktır” şeklinde eleştirmiştim (“Vergi Suçlarında Etkin Pişmanlık ve Hukuk” DÜNYA Gazetesi 29.3.3022)

Bu fıkra, “idarenin her türlü eylem ve işlemi yargı denetimine tâbidir” diyen Anayasa md. 125’e aykırı olduğu gibi, vergi mahkemesinde dava açmayı yüksek ceza alma riskine bağlayarak engellemesi dolayısıyla da yargıya erişim ve hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesine de aykırıdır. Kişiler daha ağır ceza tehdidi ile vergilendirme işlemine karşı dava açmaktan caydırılmakta, bir başka deyişle dava açanlar, daha ağır hürriyeti bağlayıcı ceza alma riski ile karşı karşıya bırakılmaktadır.

Burada hem pişman olup hem de idari para cezasından kurtulmak için kişilerin dava açması, bir çelişki gibi görülebilir. Ancak bu yüzeysel bir bakış açısıdır. Kişilerin, hukuk devletinde hukuka uygun işlemlere muhatap olmaları gerekir. Kişilerin, muhatap oldukları idari işlemlerin bir kez de yargıç denetiminden geçmesini istemesi, en tabii hakkıdır. İdari işlem özünde doğru olsa bile hukuken sakat olabilir. Örneğin gerçekten sahte belge kullanmış bir mükellef aleyhine ceza tarhiyatının yetkisiz vergi dairesi tarafından yapılmış olması veya zamanaşımı süresinden sonra tebliğ edilmiş olması halinde, mükellefin sahte belge kullanmış ve bilincinde olmuş olması bu mükellefin muhatap olduğu ceza tarhiyatını hukuka uygun kılmaz.

Bu arada dava açmaksızın ödemeyi yapan kişi, beraat ederse ne olacaktır? Ceza mahkemesinde beraat etme, vergi mahkemesinde de davayı kazanma veya en azından cezanın bir kata düşürülmesi olasılığını da ortaya koyar. Vergi mahkemesine de yüksek ceza tehdidi ile gidilmedi ise hakkaniyet ve adalet nasıl gerçekleşecektir. İdare, tahsil ettiğini hiç şüphesiz iade etmeyecektir. Hazine bu durumda yargı denetiminden kaçırılmış raporlarla haksız kazanç elde etmiş olmayacak mıdır? Bu soruların cevabının anılan fıkrada verilmemiş olması, ödenen cezanın iade edilmeyecek olması, idari para cezası ile hürriyeti bağlayıcı cezanın farklı ve bağımsız çalışan müesseseler olduğunu, farklı menfaatleri koruduğunu ve bağımsız düzenlemeler olduğunu da göstermektedir. O halde bir ceza hukuku müessesesinin uygulanmasının idari yargıya ait iptal davası müessesesine bağlanması, özünde de koşulun yanlış olduğunu göstermektedir.

Öte yandan bu koşul olmasa idi, Anayasa Mahkemesinin “ceza yargısı ile vergi yargısı arasında ilişki olması gerekir” gerekçeli Kararının (E.2019/4 K.2021/78 T.4.11.2021) gereği de yerine gelmiş olacak, mahkemelerden birinin devre dışı bırakılmaması iki yargı manzumesi arasından ilişki kurulmasına da yol açılacaktı.

Anılan yazımda sanıkların ödeme yapma koşuluyla vergi mahkemesinde dava açarak, vergi mahkemesinde dava açmış olmalarının etkin pişmanlıktan yararlanmalarına engel oluşturan fıkranın Anayasaya aykırılığını ceza mahkemelerinde ileri sürmelerinin ihtimal dahilinde olduğunu söylemiştim.

Nitekim aldığım duyumlara göre pek çok mahkeme, söz konusu fıkranın Anayasa’ya aykırılığının tespiti için şimdiden Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuş. Hatta başvuran Asliye Ceza Mahkemelerinden birinin hâkimi, “Anayasaya aykırılık o kadar açık ki, başvuru dilekçesini uzun uzun yazmaya bile gerek duymadım” dedi.

Bakalım Anayasa Mahkemesi ne diyecek. Bekleyip göreceğiz. Bumin DOĞRUSÖZ

https://www.dunya.com/kose-yazisi/etkin-pismanligin-kosulu-da-aymde/662850