İhaleyi gerçekleştiren, ... Elektrik İletişim A.Ş.’nin iktisadi devlet teşekkülü olarak kamu tüzel kişiliği özelliği taşıdığı ve alınan ihale kararlarının damga vergisine tabi olduğu, diğer yandan anonim şirket statüsünde olan davacı şirketin, ihale kararında imzası bulunmadığından ihale kararına ilişkin damga vergisinin mükellefi olmasa da ihale kararının tarafı olması itibarıyla 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 24. maddesinin 3. fıkrası uyarınca sürekli damga vergisi mükellefiyeti gereği ihale kararına ilişkin verginin beyan edilmesinden ve ödenmesinden sorumlu olduğu hk.

İstemin Konusu: İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 5. Vergi Dava Dairesi’nin 19.06.2018 tarih ve E:2018/2250, K:2018/5617 sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Dava Konusu İstem: ... Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilen “Merkez ve Taşra Teşkilatı Makine Parkına Kayıtlı Bulunan Resmi Araçlar ile Hizmet Alımı Yoluyla Kiralanan Araçlara İki Yıl Süre İçin İhtiyaç Duyulan Akaryakıt Alımı İşi” uhdesinde kalan davacı şirket tarafından 11.07.2017 tarihinde ihtirazi kayıtla beyan edilip ödenen 118.018,02 TL tutarındaki damga vergisinin (ihale karar pulu) 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 112/4. maddesi uyarınca ödeme tarihinden itibaren işleyecek tecil faiziyle iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: İstanbul 2. Vergi Mahkemesi’nin 21.12.2017 tarih ve E:2017/621, K.2017/2299 sayılı kararıyla; davacı şirketçe, ihaleyi yapan kurumun kamu tüzel kişiliğini haiz bir iktisadi devlet teşekkülü olduğu, bu itibarla 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 8. maddesi uyarınca resmi daire sayılamayacağı, damga vergisinin ise, resmi daire ve kamu tüzel kişiliği sıfatlarının ikisini birden üzerinde bulunduran kurumların ihale kararları üzerinden alınabileceği şeklindeki ihtirazi kaydının kabul edilmeyerek tahakkuk eden damga vergisinin ödendiği, tahakkukun iptali ve ödenen bedelin yasal faiziyle iadesi istemiyle de bakılmakta olan davanın açıldığı, her ne kadar Kanuna ekli (1) sayılı tablonun II/2 bendine “resmi daire” ve “kamu tüzel kişiliği” kelimeleri arasında bulunan “ve” bağlacı nedeniyle, kurumların ihale kararlarının vergiye tabi olabilmesi için her iki koşulun bir arada sağlanmasının gerekli ve zorunlu bulunduğunu, dolayısıyla kurumun söz konusu her iki şartı bir arada sağlamadığından ihale kararlarının vergiye tabi olmadığı iddia edilmekte ise de, kanunun hükümleri ve kanun sistematiği incelendiğinde söz konusu maddede yer verilen “ve” bağlacının iki ayrı şartın birlikte gerçekleşmesi koşulunu amaçlamadığının açık olduğu, zira, “ve” bağlacı bu anlamda dikkate alındığında, Kanunun 8. maddesinde yer alan “.. .resmi daireden maksat, genel ve özel bütçeli idarelerle.…” ifadesine göre bir kurumun “resmi daire” sayılabilmesi için hem “genel” hem de “özel” bütçeli olmasının gerekeceği ancak böyle bir kurumun halihazırda mevcut bulunmadığı açık olduğundan, davacının bu yöndeki iddialarına itibar edilmediği, ... Elektrik İletim A.Ş.’nin, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesine ve 4628 sayılı Enerji Piyasası Kanunu’na dayanılarak çıkarılan 05.02.2001 tarih 2001/2026 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca anonim şirket statüsünde teşkilatlandırılmış ve iktisadi devlet teşekkülü niteliğinde kurulmuş tüzel kişiliği sahip, faaliyetlerinde özerk ve sorumluluğu sermayesiyle sınırlı bir iktisadi devlet teşekkülü olduğu görülmekle beraber kamu tüzel kişiliğini haiz olduğunun tartışmasız olduğu, bu kapsamda, esasen damga vergisi uygulaması bakımından, görev ve hizmet alanıyla sınırlı olarak faaliyet yürüttüğü alanda “kamu gücü” kullanımı ayrıcalığına sahip olan bu nedenle kamu tüzel kişiliğini haiz ... Elektrik İletim A.Ş. tarafından alınan ihale kararlarının, Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) sayılı tablonun II/2. bölümü hükmü gereğince damga vergisine tabi tutulmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti: 488 sayılı Kanun’un 3. maddesinde, resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceği hüküm altına alındığına göre bir tarafın resmi daire olup olmaması diğer taraf açısından damga vergisini ödeme mükellefiyetini belirleyici olduğu, resmi dairenin tanımı ise aynı Kanun’un 8. maddesinde yapıldığından, uyuşmazlığın, belirtilen düzenlemeler ile ... Elektrik İletim A. Ş.’nin statüsünü belirleyen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesiyle çözümlenmesi gerektiği, ... Elektrik İletim A.Ş.nin, kamu tüzel kişiliğini haiz iktisadi devlet teşekkülü olduğu tartışmasız olmakla birlikte anılan kuruluşun kanunda belirtilen yerlere bağlı olmadığının görüldüğü, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 8. maddesinde, resmi dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmelerin resmi daire sayılamayacağının açıkça hüküm altına alındığı, resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların ihale kararlarının damga vergisine tabi olduğu, ... Elektrik İletim A.Ş.’nin, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 8. maddesine göre resmi daire sayılamayacağı anlaşıldığından dava konusu damga vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı; davacının faiz istemi hakkında ise, Anayasa’nın 125. maddesinin “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” hükmünde tanımını bulan “İdarenin Sorumluluğu” ilkesi çerçevesinde tahsili hukuka aykırı bulunan tutarın davacının dilekçesindeki talebi doğrultusunda damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren bu husustaki genel hükümleri içeren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’da öngörülen oranda faiz uygulanmak suretiyle davacıya iadesi gerektiği gerekçesiyle, istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne ve ihale kararı damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmiştir.

Temyiz Edenin İddiaları: ... Elektrik İletim A.Ş.’nin kamu tüzel kişiliğini haiz olduğu ve faaliyetlerinde kamu ayrıcalıklarından yararlandığı, 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı Tablonun II/2. maddesinde resmi daire olma ile kamu tüzel kişiliğini haiz olma şartlarının birlikte aranmadığı, resmi daireler ile kamu tüzel kişilerini her ikisinin de ihale kararlarının damga vergisine tabi olduğu, faize hükmetmenin hukuki dayanağının bulunmadığı, Kanunun emredici hükümlerini yerine getirmek zorunluluğundan kaynaklanarak yapılan işlemler nedeniyle faiz ödemekle yükümlü tutulmanın Hazineye açık bir zarar getirdiği iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

Karşı Tarafın Savunması: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

Karar: ... Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilen “Merkez ve Taşra Teşkilatı Makine Parkına Kayıtlı Bulunan Resmi Araçlar ile Hizmet Alımı Yoluyla Kiralanan Araçlara İki Yıl Süre İçin İhtiyaç Duyulan Akaryakıt Alımı İşi” uhdesinde kalan davacı şirket tarafından 11.07.2017 tarihinde ihtirazi kayıtla beyan edilip ödenen 118.018,02 TL tutarındaki ihale karar pulu damga vergisinin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 112/4. maddesi uyarınca ödeme tarihinden itibaren işleyecek tecil faiziyle iadesi istenilmektedir.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde; bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kâğıtların damga vergisine tabi tutulacağı belirtilmiş, 3. maddesinde; damga vergisinin mükellefinin kâğıtları imza edenlerin olacağı, resmi daireler ile kişiler arasındaki işlemlere ait kâğıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceği, Kanunun 8. maddesinde; bu Kanunda yazılı resmi daireden maksadın, genel ve özel bütçeli idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köyler olduğu, bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmelerin resmi daire sayılmayacağı hükmüne yer verilmiştir.

5766 sayılı Kanunla değiştirilmeden önce ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan daire ve kurumların yetkili organlarınca verilen her türlü ihale kararları, damga vergisine tabi iken, 06.06.2008 tarihinde yapılan değişiklikle, 488 sayılı Kanun’a ekli (1) sayılı Tablonun II/2 bendinde; ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarının damga vergisine tabi olduğu kuralı getirilerek sadece resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların ihale kararları damga vergisine tabi kılınmış, özel sektör şirketlerinin ihale kararları damga vergisi kapsamından çıkarılmıştır.

488 sayılı Kanun’un 22. maddesinin (a) bendinde de; makbuz karşılığı ödemelerde Maliye Bakanlığınca belirlenen mükellefler, kurum ve kuruluşlar tarafından bir ay içinde düzenlenen kağıtların vergisinin, ertesi ayın yirminci günü akşamına kadar vergi dairesine bir beyanname ile bildirileceği ve yirmialtıncı günü akşamına kadar ödeneceği, Maliye Bakanlığının, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkili olduğu, 24. maddesinin üçüncü fıkrasında ise; 22. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bulunanların, taraf oldukları işlemlere ilişkin kağıtlara ait verginin beyan ve ödenmesinden sorumlu oldukları, verginin ödenmemesi veya noksan ödenmesi durumunda vergi, ceza ve fer’ilerinin, vergi için diğer işlem taraflarına rücu hakkı olmak üzere, bu fıkrada belirtilen kişilerden alınacağı belirtilmiştir.

Ayrıca 04.02.2005 tarih ve 25717 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 43 seri nolu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği ile daha önce yayımlanan 16 seri nolu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği’nde sayılan kurum ve kuruluşlar arasında yer alan anonim şirketlerin sürekli damga vergisi mükellefiyetinin devam ettiği açıklanmıştır.

Yukarıda yer alan 488 sayılı Kanun’a ekli (1) sayılı Tablonun II/2 bendindeki düzenlemeden, “resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumlar” ifadesindeki “ve” bağlacının; ihale kararının, hem resmi daire sıfatını hem de kamu tüzel kişiliğini haiz kuruma ait olması, diğer bir değişle iki koşulun bir arada bulunması şeklinde anlaşılmaması gerektiği, devlet tüzel kişiliği içinde olup ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan merkezi / genel idare kurumlarından başka bu tüzel kişilik içinde yer almayıp ayrı kamu tüzel kişiliği bulunan idarelerin aldığı ihale kararlarının da Kanun kapsamına girdiği anlamında olduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığa konu ihaleyi gerçekleştiren, ... Elektrik İletim A.Ş. 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesine ve 4628 sayılı Enerji Piyasası Kanununa dayanılarak çıkarılan 05.02.2001 tarih 2001/2026 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca anonim şirket statüsünde teşkilatlandırılmış olup, tüzel kişiliği sahip, faaliyetlerinde özerk ve sorumluluğu sermayesiyle sınırlı bir iktisadi devlet teşekkülü olduğu görülmektedir. Bu nedenle, ... Elektrik İletim A.Ş.’nin iktisadi devlet teşekkülü olarak kamu tüzel kişiliği özelliği taşıdığı ve alınan ihale kararlarının da damga vergisine tabi olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Diğer yandan, ihale kararında imzası bulunmadığından ihale kararına ilişkin damga vergisinin mükellefi olmayan ancak ihale kararının tarafı olan davacının, 488 sayılı Kanunun 24. maddesinin 3. fıkrası uyarınca sürekli damga vergisi mükellefiyeti gereği ihale kararına ilişkin verginin beyan edilmesinden ve ödenmesinden sorumlu bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ... Elektrik İletim A.Ş.’nin resmi daire olmadığı ve ihale kararlarının damga vergisine tabi olmadığı ihtirazi kaydıyla beyan edilip ödenen ihale kararına ilişkin damga vergisinin faiziyle iadesi istemiyle açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunu, ... Elektrik İletim A.Ş.’nin, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 8. maddesine göre resmi daire sayılamayacağı anlaşıldığından, dava konusu damga vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle kabul ederek, vergi mahkemesi kararını kaldırıp, davayı kabul eden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; davalının temyiz isteminin kabulüne, davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunu kabul edip, davayı kabul eden İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 5. Vergi Dava Dairesi’nin 19.06.2018 tarih ve E:2018/2250, K:2018/5617 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İstanbul 5. Vergi Dava Dairesi dairesine gönderilmesine, kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.