Kamu ihalelerinde belli bir ciddiyet sağlamak ve ihaleye katılacakların mali gücünü kısmen de olsa test etmek ve kişilerin ihale ve sözleşme şartlarına aykırı hareket etmelerine karşı caydırıcılık sağlamak amacıyla teminat alınmaktadır.
Kamu ihalelerinde teminat (geçici) verilmesi ihaleye katılmak için bir ön şart olup, verilecek teminatların türü, miktarı ve teminatların verilme ve iade usulü ilgili mevzuatında düzenlenmiş bulunmaktadır. Teminatların verilmesiyle ilgili olarak yanlışlık yapılması ihalede verilen teklif tutarı idarenin ne kadar lehine olursa olsun ilgili kişinin ihale dışı bırakılmasını gerektirir.
Öte yandan, kamu idarelerinin mal ve hizmet alımına ilişkin ihalelerde alınan teminatlar söz konusu idarelerin mal ve hizmet satışlarına ilişkin ihalelerden teminatın türü, miktarı ve teminatın verilmesi, gelir kaydedilmesi ve iade usulü bakımından bazı farklılıklar arz etmektedir.
Bu nedenle, ihaleye katılacakların ilk olarak, katıldığı ihalenin kamu idaresinin mal ve hizmet alımına (4734 sayılı Kanun kapsamında) ilişkin mi yoksa mal ve hizmet satışına (2886 sayılı Kanun kapsamında) ilişkin mi olduğunu belirlemesi gerekmektedir.

1. Mal ve hizmet alımıma ilişkin ihalelerde teminatlar

Kamu idarelerinin mal ve hizmet alımları 4734 Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilmektedir. Geçici ve kesin teminatlara ilişkin tüm hususlar söz konusu kanun ile Kanuna istinaden yayımlanan uygulama yönetmelikleri ve tebliğlerde düzenlenmiştir.

1.1. Hangi alımlarda teminat alınması zorunlu değil?

İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.
Kanunun 21. maddesinin (b), (c) ve (f) bendi kapsamında yapılan mal alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde kesin teminat alınması zorunlu değildir.
Öte yandan, teminat sadece ihale suretiyle yapılan alımlarda istenir. Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinde sayılan İstisnalar kapsamında yapılan alımlar ile doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda geçici veya kesin teminat istenmesi zorunlu değildir.

1.2. Teminat olarak kabul edilecek değerler
Gerek geçici gerekse kesin teminat olarak şu değerler kabul edilir:
a) Tedavüldeki Türk Parası
b) Teminat mektupları (Kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetleri dahil)
c) Devlet İç Borçlanma Senetleri (Hazine bonosu, devlet tahvili).
Teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.

1.3. Teminat miktarı
Geçici teminat miktarı ihaleye katılan isteklinin teklif ettiği bedelin en az % 3’üdür. Söz konusu oranın altında geçici teminat verilmesi mümkün olmadığı gibi üstünde geçici teminat istenmesi de yasal olarak mümkün değildir.
Kesin teminat miktarı ise ihale bedelinin % 6’sıdır. Söz konusu oranın altında kesin teminat verilmesi mümkün olmadığı gibi üstünde teminat istenmesi de yasal olarak mümkün değildir.

1.4. Teminatların verilme usulü
Teminat mektupları dışındaki teminatlar ihale komisyonlarınca teslim alınamaz. Bunların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırılması ve yatırıldığına ilişkin makbuzun teklif zarfının içine konulması gerekmektedir.
e-ihale suretiyle yapılan alımlarda ise geçici teminat mektupları elektronik imza kullanılmak suretiyle elektronik veya ıslak imza kullanılmak suretiyle fiziki ortamda düzenlenebilir. Ancak düzenlenen geçici teminat mektubuna kuruluş tarafından ayırt edici bir numara verilerek mektuba ilişkin bilgilerin EKAP’a aktarılması ve verilen ayırt edici numaranın istekli tarafından e-teklif kapsamında EKAP üzerinden gönderilmesi gerekir. Geçici teminat mektubu dışındaki teminatların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırıldığına ilişkin belgeler bilgisayarda taratılarak, istekli tarafından EKAP üzerinden e-teklif kapsamında gönderilir.

1.5. Teminatların iade edilmesi (geri verilmesi)
İhalede değerlendirme dışı bırakılan isteklilere ait geçici teminatlar ise hemen iade edilir. İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.
Kesin teminatlar ise taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra;
a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,
b) Yapım işleri dışındaki işlerde SGK’dan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,
yükleniciye iade edilir.
İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.

1.6. Teminatların yanması (idareye gelir kaydedilmesi)
Daha önce de ifade ettiğimiz gibi, teminatların alınmasının amaçlarından biri ihaleye katılanların şartname ve sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmelerine karşı caydırıcılık sağlamaktır.
4734 sayılı Kanun’a göre aşağıda belirtilen hallerde geçici teminatlar idareye gelir kaydedilir:
1- Kanunda ihale katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak
2- İhale sürecinde yasak fiil ve davranışlarda bulunmak (ihaleye fesat karıştırma, sahte belge sunma vb.)
3- Gerçeğe aykırı hususlar (vergi-SGK borcu bulunmadığı vb.) içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi
4- Tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde kendisinden istenen eksik bilgileri verilen sürede tamamlamamak
5- Üzerinde ihale bırakılan isteklinin kendisine tanınan süre içinde kesin teminatı yatırmaması ve/veya sözleşmeyi imzalamaması.
Kesin teminatlar ise aşağıda belirtilen hallerde idareye gelir kaydedilir:
1- Mücbir sebep halleri hariç olmak üzere yüklenicinin taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirmemesi
2- Yüklenicinin sözleşmeden önce yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması.

2. Mal ve hizmet satışlarına ilişkin ihalelerde teminatlar
Kamu idarelerinin taşınır veya taşınmaz satışı ya da kiraya verilmesi işleri 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilmektedir.

2.1. Teminat miktarları
2886 sayılı Kanun’a göre geçici teminat miktarı muhammen bedelin %3’üdür. Söz konusu oranın altında geçici teminat verilmesi yasal olarak mümkün olmadığı gibi üstünde geçici teminat istenmesi de yasal olarak mümkün değildir.
Kesin teminat ise ihale bedelinin % 6’sıdır. Söz konusu oranın altında veya üstünde kesin teminat istenmesi yasal olarak mümkün değildir.

2.2. Teminat olarak kabul edilecek değerler
Gerek geçici gerekse kesin teminat olarak şu değerler kabul edilir:
a) Tedavüldeki Türk Parası
b) Bankalar ve özel finans kurumlarının verecekleri süresiz teminat mektupları
c) Devlet iç borçlanma senetleri veya bu senetler yerine düzenlenen belgeler.
2886 sayılı Kanun kapsamındaki işler için verilecek geçici, kesin ve avans teminat mektuplarının kapsam ve şekli Maliye Bakanlığınca belirlenmiştir.

2.3. Hangi ihalelerde teminat alınması zorunlu değil?
Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde geçici teminat alınması zorunlu değildir.
2886 sayılı Kanun’un 57. maddesinde yazılı süre içinde taahhüdün şartname hükümlerine göre yerine getirilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde kesin teminat alınması zorunlu değildir. Kanunun 51. maddesinin (a) bendinde yazılı işler için de kesin teminat alınması zorunlu değildir.

2.4. Teminatların iade edilmesi
İhalede değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin geçici teminatları kendilerine hemen iade edilir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı ise sözleşmenin yapılmasından sonra kendisine iade edilir.
Kesin teminat ise taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve müteahhidin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, SGK’dan ilişiksiz belgesinin getirilmesi halinde kendisine iade edilir.

2.5. Teminatların gelir kaydedilmesi (yanması)
Müşterinin kanunda öngörülen süre içinde kesin teminatı yatırmaması ve/veya noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi idareye vermemesi veya satışlara ilişkin ihalelerde aynı süre içinde ihale bedelini ve müşteriye ait bulunan vergi, resim ve harçları yatırmaması veya diğer giderleri ödememesi halinde geçici teminatı gelir kaydedilir. Sözleşme yapıldıktan sonra kanunun 63. maddesinde yazılı hükümler dışında müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir.

3. Teminatlar haczedilebilir mi?
Gerek 4734 sayılı Kanun gerekse 2886 sayılı Kanun kapsamında idarece alınan geçici ve kesin teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.

Sonuç
Kamu ihalelerinde teminatlar ihaleye katılma şartı hak sahibi olmayı ve rekabeti yakından ilgilendirdiği için kamu idarelerince teminatların alınması ve iadesinde yukarıda belirtilen hususlara riayet edilmesi önem arz etmektedir. Ahmet Arslan

https://www.ekonomim.com/kose-yazisi/kamu-ihalelerinde-teminatlar/713784

KAYNAKÇA
- Ahmet ARSLAN; Temel Kamu İhale Bilgisi, 5. Baskı, Kasım 2019, Ankara.
- Ahmet ARSLAN; 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu ve Uygulaması, Ocak 2018, Ankara.