Çimento üretimi faaliyetinde bulunan şirketin, ticari faaliyetinin devamı ve çimento üretimi için gerekli olan kömür üretimi için iştirak ettiği kömür üretimi ve kömür madeni işletmeciliği yapan şirkete ait iştirak hisselerinin satışından doğan zararın ticari nitelikte olduğu, dolayısıyla öz sermayesinin de bu oranda azaldığı sonucuna varıldığından kazancın tespitinde gider olarak dikkate alınması gerektiği hk.

İstemin Konusu: Kocaeli 2. Vergi Mahkemesinin 20.04.2017 tarih ve E:2016/1064, K:2017/589 sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 4. Vergi Dava Dairesinin 21.02.2018 tarih ve E:2017/3386, K:2018/682 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Dava Konusu İstem: Davacı şirketin iştirak payının bulunduğu ... Kömür Dış Ticaret Limited Şirketindeki hissesinin satışından doğan ve kanunen kabul edilmeyen giderlere atılan zararın kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınması gerektiği ihtirazi kaydıyla verilen 2015 yılı kurumlar vergisi beyannamesi üzerine fazladan tahakkuk eden ve ödenen kurumlar vergisinin kaldırılması ve iadesine hükmedilmesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Davacı şirketin iştiraki olan ve 13.11.2015 tarih ve 8946 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan 03.11.2015 tarih ve 2015 sayılı ortaklar kurulu kararı ile sermayesi, 20.000.000 TL'den 33.200.000 TL'ye çıkarılan ... Kömür Dış Ticaret Limited Şirketinde davacıya ait 23.200.000 TL bedelli hisselerinin 05.01.2016 tarih ve 8982 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan 24.12.2015 tarih ve 2015 sayılı ortaklar kurulu kararı ile anılan şirketin davacı şirket dışındaki gerçek kişi diğer iki ortağına eşit miktarda ve iki yılı aşan vadeli alacak senetleri ile 3.317.946,48 TL karşılığında satılmasına ilişkin olarak davalı şirket temsilcilerince, Mahkemelerince 18.04.2017 tarihinde yapılan duruşmada, kendisinden beklenen ticari başarıyı gerçekleştiremediği ve kazanç elde edemeyen değinilen şirketteki iştirak hissesinin, değerinin çok altında bir tutara da olsa satılmak suretiyle daha fazla zarar edilmesinin önüne geçildiğinin belirtildiği ve bir buçuk aylık zaman diliminde, önce, 23.200.000 TL'na artırılan iştirak hissesinin, daha sonra 3.317.946 TL'ye satılmasının ticari hayatta normal ve mutad olmayan bir durumu ifade ettiği dikkate alındığında, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde yer verilen iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia edene ait olduğu yolundaki hüküm uyarınca, 2015 yılı kurumlar vergisi beyannamesinde gider olarak yazılan iştirak hissesi zararının, hangi iktisadi ve teknik nedenlerle oluştuğunun somut olarak ispatlanması gerekirken, davacı şirket tarafından ileri sürülen iddialar bu hususu ispatlayıcı nitelikte görülmediğinden, ihtirazı kayıtla verilen kurumlar vergisi beyannamesi üzerine tahakkuk ettirilerek tahsil edilen kurumlar vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

Temyiz Edenin İddiaları: İştirak payının bulunduğu ... Kömür Dış Ticaret Limited Şirketinin 2009 yılından 2015 yılana kadar mali yönden desteklendiği, kefil olduğu banka borçlarının ödenmediği ve söz konusu borçların taraflarınca ödendiği, sözü edilen şirketin kendilerine olan 13.000.000 TL'nin üzerindeki borcun tasfiyesi için bu borcun sermayeye ilave edilmesi gerektiği, 03.11.2015 tarih ve 2015 sayılı ortaklar kurulu kararı ile yapılanın da bu durum olduğu dolayısıyla tahakkuk ettirilen vergide hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

Karşı Tarafın Savunması: İştirak hisselerinin satışından doğan zararın kanunen kabul edilmeyen gider olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Karar: Davacı şirketin kuruluşunda %50 ortak olduğu ... Kömür Dış Ticaret Limited Şirketinin sermayesinin 03.11.2015 tarihli ortaklar kurulu kararı ile 20.000.000 TL'den 33.200.000 TL'ye artırıldığı, davacıya ait olan 23.200.000 TL bedelli hisselerinin 24.12.2015 tarihli ortaklar kurulu kararı ile anılan şirketin davacı şirket dışındaki diğer iki ortağına eşit miktarda ve iki yılı aşan vadeli alacak senetleri ile 3.317.946,48 TL karşılığında satılması sonucunda oluşan 19.882.053,52 TL tutarındaki zararın kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınması gerektiği ihtirazi kaydıyla verilen kurumlar vergisi beyannamesi üzerine söz konusu ihtirazi kayıt kabul edilmeyerek fazladan tahakkuk eden ve ödenen kurumlar vergisinin kaldırılarak iadesi istemiyle dava açıldığı anlaşılmıştır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 38. maddesinde, bilanço esasına göre ticari kazancın, teşebbüsteki öz sermayenin hesap dönemi sonunda ve başındaki değerleri arasındaki müspet fark olduğu ve ticari kazancın bu suretle tespit edilmesi sırasında Vergi Usul Kanunu'nun değerlemeye ait hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanun'un 40. maddesinin 1. fıkrasında, ticari kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi için yapılan genel giderlerin, ticari kazancın tespitinde gider olarak indirilebileceği hükme bağlandığı, 41. maddesinde ise gider kabul edilmeyen ödemelere yer verilmiştir.

Çimento üretimi faaliyetiyle iştigal eden davacı şirketin iştiraki olan ... Kömür Dış Ticaret Limited Şirketinin kömür üretimi ve kömür madeni işletmeciliği faaliyetini yürüttüğü, davacı şirketin çimento üretimi yönünden gerekli olan kömür üretimi için kendi bünyesinde bir yatırım yapmaksızın ticari faaliyetinin idamesi ve faaliyeti nedeniyle gerekli olan kömürü üretmek amacıyla sözü edilen şirkete iştirak ettiği, ticari faaliyeti ile ilgili olan iştirak hissesi satışından doğan zararın da ticari nitelikte olduğu dolayısıyla şirket özsermayesi bu oranda azaldığı göz önüne alındığında, kazancın tespitinde gider olarak dikkate alınması gerektiğinden ihtirazi kaydın kabul edilmemesi suretiyle yapılan tahakkukta hukuka uygunluk görülmediğinden yazılı gerekçesiyle davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunun reddi yolundaki Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulüne, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının bozulmasına, oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.(*)

_______________________________ 

(*)         KARŞI OY: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Dava Dairesi kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında, kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.