Kamu kurumlarınca yapılan bazı ihalelerin çeşitli nedenlerle iptali gerekebilmektedir. Bununla birlikte, idari makamlara tanınan iptal yetkisi bazı durumlarda, idareye yakın görülmeyen kişilerin ihaleye katılmaları veya ihalede en uygun teklifi vermeleri halinde sırf bu kişilerin ihale dışı bırakılmaları kastıyla (keyfi olarak) da kullanılabilmektedir.

Tasarruf tedbirlerine ilişkin olarak 17.05.2024 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nde Genelge hükümlerine aykırı kamu ihalelerinin iptal edileceğinin öngörülmekle birlikte bu durum ihalelerin keyfi şekilde iptal edilmesine de olanak tanımaktadır.

Bütün bunlar ihalelerin hangi hallerde hangi gerekçelerle iptal edilebileceğinin irdelenmesini gerektirmektedir.

1. İhaleler hangi aşamalarda iptal edilebilir?

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre; ihalelerin iptali şu aşamalarda mümkün olabilmektedir:

1- İhale saatinden önce ihalenin iptal edilmesi

2- İhalede bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi

3- İhaleden sonra ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptal edilmesi.

Aynı durum 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında yapılan ihaleler için de söz konusudur.

Söz konusu aşamaların dışında idarenin üzerinde ihale bırakılan kişiyle sözleşme yapmaktan kaçınma şeklinde ihale konusu edimden vazgeçmesi durumu da ortaya çıkabilmektedir.

1.1. İhale saatinden önce ihalenin iptal edilmesi

İdarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde ihale saatinden önce ihale iptal edilebilir. Bu durumda, iptal nedeni belirtilmek suretiyle ihalenin iptal edildiği isteklilere hemen ilân edilerek duyurulur. Bu aşamaya kadar teklif vermiş olanlara ihalenin iptal edildiği ayrıca tebliğ edilir.

İhalenin iptal edilmesi halinde, verilmiş olan bütün teklifler reddedilmiş sayılır ve bu teklifler açılmaksızın isteklilere iade edilir.

İhalenin iptal edilmesi nedeniyle isteklilerce idareden herhangi bir hak talebinde bulunulamaz.

1.2. Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali

İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.

Söz konusu kanun maddesi hükmünün gerekçesi şu şekilde belirtilmiştir:

“…Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir…”

1.3. İhale yetkilisi tarafından ihalenin iptali

İhale yetkilisi, (ihale) karar tarihini izleyen en geç 5 iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. 

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

1.4. İhale üzerinde bırakılan kişiyle sözleşme yapmaktan kaçınılması

4734 sayılı Kanun'a göre ihale kararının kesinleşmesinden sonra yapılması gereken şey ihale üzerinde bırakılan kişiyle sözleşme imzalanmasıdır.

Her ne kadar söz konusu kanuna (Md. 42, Md. 45) göre, idarenin üzerinde ihale bırakılan kişiyle sözleşme imzalama zorunluluğu bulunmakta ise de idarenin sözleşme yapmaktan kaçınması durumu da söz konusu olabilmektedir. İdarenin üzerinde ihale bırakılan kişiyle sözleşme yapmaktan kaçınması halinde söz konusu kişi sadece teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır. Söz konusu gider karşılığı dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Bununla birlikte, sözleşme imzalama görev ve yetkisinin kötüye kullanıldığının yani belli bir şahsın zararını veya yararını hedef aldığının tespit edilmesi halinde kamu görevlilerinin adli ve mali sorumluluğu söz konusu olacaktır. Bu bağlamda, örneğin şartların değişmesi nedeniyle yükümlülüklerini yerine getiremeyecek ve dolayısıyla yaptırımlara maruz kalacak olan kişiyi sırf bu yükümlülük ve yaptırımlardan kurtarmak için idarenin kendisiyle sözleşme yapmaması tipik bir adli ve mali sorumluluk gerektiren durumdur.

2. Tasarruf tedbirleri genelgesine aykırı olan ihalelerin iptali

Tasarruf tedbirlerine ilişkin olarak 17.05.2024 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 2024/7 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nde şu hüküm yer almaktadır:

“Bu Genelgenin yayımlandığı tarih itibarıyla kamu kurum ve kuruluşları tarafından sözleşmesi imzalanmamış tüm mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri gözden geçirilecek ve bu genelge hükümlerine uygun olmayan ihaleler iptal edilecektir.”

Söz konusu hüküm ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmasından önceki aşamalarda ihalenin iptal edilmesini kapsadığı gibi ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmasından yani ihalenin kesinleşmesinden sonra ve fakat sözleşme imzalanmadan önceki aşamada ihalenin iptalini yani idarenin sözleşme yapmaktan vazgeçmesini kapsamaktadır.

Bu bağlamda, tasarruf tedbirleri genelgesine aykırı başlıca ihaleler ise şunlardır:

- İzin alınmadan hizmet binası, lojman veya sosyal tesis alınması, kiralanması, bu amaçla arsa veya arazi satın alınması,

- İzin alınmadan taşıt aracı alınması,

- İdareyi ve faaliyetlerini tanıtmaya yönelik rapor, kitap, dergi, bülten ve benzeri yayınların basılması,

- Zorunlu haller hariç olmak üzere büro malzemesi, makine ve teçhizat, tefrişat, bilgisayar ve donanımı ile benzeri demirbaş alımı,

- Uluslararası toplantılar ile millî bayramlar hariç açılış, konferans, seminer, yıl dönümü ve benzeri kutlama ve organizasyonlara ilişkin faaliyetler nedeniyle gezi, kokteyl, yemek ve benzeri hizmet alımı,

- Personel servisi hizmeti alımı,

- Devlet Malzeme Ofisi (DMO) tarafından karşılanabilecek diğer mal ve hizmet alımları.

Bununla birlikte, ihalelerin bu nedenlerle iptal edilebilmesi için yukarıda belirtilen durumların tasarruf tedbirleri genelgesinin yayımlandığı 17.05.2024 tarihinden önce ihale ilanı ve şartnamesinde yer alması gerekmektedir. Genelgenin yayımlandığı tarihten sonra genelge hükümleri nazara alınmadan ihaleye çıkılması, daha sonra ise ihalenin sırf tasarruf tedbirleri genelgesine aykırı olduğu gerekçe gösterilerek iptal edilmesi görevi ihmal ve keyfi muamele olarak kamu görevlilerinin yasal sorumluluğunu gerektirir.

3. Kamu ihalelerinin iptalinde hangi haklı gerekçelere dayanılabilir?

Konuya ilişkin Danıştay’ın emsal kararına göre; ihalelerin yapılması veya iptalinde kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda takdir yetkisinin kullanılması gerekir. İdarece takdir yetkisi kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından uygun olanın tercih edilmesi veya işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makul ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. Kamu yararının ve hizmet gereklerinin somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetimi ise yargı yerlerince yapılabilecektir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesindeki temel ihale ilkelerinin gözetilmesi gerektiği gibi idare hukukuna hakim olan hukukî güvenilirlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun'a (Md. 5) göre ihalenin temel ilkeleri; saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kamu kaynaklarının verimli kullanılmasıdır.

Tasarruf tedbirleri gerekçesiyle ihalenin iptali söz konusu ilkelerden “ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ve “kamu kaynaklarının verimli kullanılması” ilkeleri ile bağlantılıdır. Dolayısıyla, ihalenin temel ilkelerine aykırı herhangi bir durumun olmaması örneğin ihalede en uygun bedelin piyasa rayiçlerine uygun olması halinde tasarruf tedbirleri gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesi yasal açıdan sorun teşkil eder.

Sonuç;

Kamu ihaleleri ancak ihalenin temel ilkelerine aykırı bir durumun somut bir şekilde ortaya konulması halinde iptal edilebilir. Tasarruf tedbirleri genelgesinde yer alan hususlar zaten ihalenin temel ilkeleri arasında yer alan “ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ve “kamu kaynaklarının verimli kullanılması” ilkeleri ile bağlantılıdır.

İhaleyi iptal veya sözleşme imzalama görev ve yetkisinin kötüye kullanılması, yani ihalelerin iptalinde belli bir şahsın zararı veya yararının hedef alınması kamu görevlilerinin yasal sorumluluğunu gerektirir.

Ahmet Arslan

CPA, MBA / İÇ DENETÇİ

https://www.ekonomim.com/kose-yazisi/kamu-ihaleleri-hangi-gerekcelerle-iptal-edilebilir/769795