Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2009/4871 E. ve 17.03.2009 tarihinde verdiği kararda 4857 sayılı İş Kanunu kapsamı dışında kabul edilen esnaf işyerleri kavramının ne şekilde tespit edileceğini, bunun tespitinde hangi kriterlere bakılacağını açık şekilde göstermiştir. Bu kararda İş Kanunu uygulamasında kapsam dışında bırakılan en büyük güruh denilebilecek esnaf işyerlerinin tespiti mümkün kılınmıştır. Gerçekten de 4857 sayılı İş Kanununda konu hakkında açıklık yoktur. Mesele Yargıtay yorumuna muhtaç bir haldedir. İşte bu karar sayesinde yasadaki belirsizlik objektif kriterlerin tespiti ile aşılmış gibidir. Esnaf işyerlerinin hangileri olduğuna dair uygulama da birlik ve istikrar sağlanamadığı dikkate alındığında kararın ne denli önemli olduğu daha da kolay anlaşılacaktır.

İncelememize konu kararda davacı yan, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, genel tatil, hafta tatili, izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Yargıtay öncelikle uyuşmazlığın davalıya ait işyerinin esnaf niteliğinde olup olmadığı ve bu işyerinde çalışan işçinin iş kanunu kapsamında kalıp kalmadığı noktasında toplandığını tespit ve tayin etmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 4. maddesinin 1. fıkrasının 1 bendi uyarınca, 507 Sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu'nun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz denilmektedir. Kısaca, işçi esnaf niteliğindeki işyerinde çalışıyor ve bu işyerinde çalışan işçi sayısı 3 ve daha az ise, işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil, asliye veya sulh hukuk mahkemesinde çözülmesi gerekecektir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 4. maddesinin 1. fıkrasında atıf yapılan 507 Sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanunu'nun 2. maddesi 5362 sayılı kanunla değiştirilmiştir. Değişiklik esnaf ve tacir ayrımında bambaşka kriterlere yer vermiştir. En önemli değişiklik 507 sayılı kanunda geçimini münhasıran kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin edenler açısından gerçekleşmiştir. Yeni düzenleme ile kamyoncular, otomobilciler ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde tacir veya esnaf kabul edilecektir.

Kararda 4857 sayılı kanunda belirtilen üç kişi kavramından ne anlaşılması gerektiği de belirtilmiştir. Buna göre, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabı da buna dahildir. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri iş kanununa tabi olacaktır.

Yargıtay bu kabulden hareketle, minibüsçülük yapan kişinin bizzat minibüste şoförlük yapmaması halinde o minibüs işyerinin iş Kanunu kapsamına girip girmeyeceğini de açıklığa kavuşturmuştur. Buna göre minibüs işleten kişi, bizzat işletti minibüste şoförlük yapmaz ise o kişi esnaf kabul edilmeyecek dolayısıyla araçta çalışan diğer kişiler açısından da İş Kanunu hükümleri geçerli olacaktır. Yargıtay bu değerlendirmesini şoförlük yapmayan minibüs işleticisinin, ayni ve nakdi sermayeden ibaret olan bedeni çalışmaya dayanmayan bir fonksiyonu olmasına bağlamıştır. Çünkü gerek 507 sayılı kanunda gerekse de 5362 sayılı yasada esnaflık tanımında bedeni çalışmaya vurgu  yapılmıştır. Dolayısıyla bedeni çalışma olmayınca esnaflıktan da söz edilememektedir. Bunun birçok sonucunun yanı sıra en mühim sonucu o aracın İş Kanunu kapsamında işyeri olmasıdır.

http://www.dunyagazetesi.com.tr/yazar.asp?authId=117