Özellikle içinde bulunduğumuz ekonomik sıkıntı günlerini dikkate alan pek çok şirket, geleceğe ilişkin olarak ihtiyatlı ve basiretli davranarak tasarruf eğilimine girmiştir. Şirketlerin bugün ve ileride güçlü olmaları, biraz da mali ve nakit yapılarının güçlü olmasına bağlıdır.

        Şirketler bu yaklaşım içinde, geçmiş yıl kârlarını da dağıtmama ve olağanüstü yedek akçelerini güçlendirme politikalarını haklı olarak gütmektedirler. Fakat bu arada şirketler, çoğu zaman ilk kâr payı veya birinci temettü dağıtma yükümlülüklerinin bulunup bulunmadığı konusunda duraksamaya düşmektedirler. Bize gelen sorular da bunu göstermektedir. Bize gelen soru sayısı artınca, biz de bu yazımızda bu konuyu, eski çalışmalarımızdan da yararlanarak işleyelim istedik.

        Bu duraksama, Ticaret Kanunu'nun 466/2. maddesinden kaynaklanmaktadır. Bu fıkranın 2. Tertip Kanuni Yedek Akçeleri Düzenleyen Üçüncü Bent Hükmü, "safi kârdan birinci fıkrada yazılı yedek akçeden başka pay sahipleri için % 5 kâr payı ayrıldıktan sonra, pay sahipleriyle kâra iştirak eden diğer kimselere dağıtılması kararlaştırılmış olan kısmın onda biri" şeklindedir. Söz konusu bent hükmünün uygulamada, 1. Tertip Kanuni Yedek Akçe ayırımından sonra, pay sahiplerine % 5 kâr payı verilmesinin, genel kurulun dahi tasarruf edemeyeceği bir "Kanuni Zorunluluk" olup olmadığı noktasında duraksamalara yol açtığı görülmektedir.

        Kanaatimizce bu soruya olumlu yanıt verilmesi mümkün değildir. Söz konusu bent hükmü, kâr payının "ayrılmasından" söz etmektedir. Bu kavramın ise "ödeme" kavramından farklı bir anlam içerdiği muhakkaktır. Bu hükmün kaynağı olan İsviçre Borçlar Kanunu'nun 671/2. maddesinin 3. bendinde, "ödendikten sonra" ibaresi kullanılmıştır. Fark, anılan hükmün uygulanması açısından önemlidir. Çünkü kanunumuza göre, pay sahiplerine herhangi bir ödeme yapılmadan, hesaben % 5 kâr payı ayırarak, ikinci yedek akçenin miktarı saptanabilecek ve ayrım gerçekleştirilebilecektir. İsviçre'deyse ikinci ayrımın yapılabilmesi, % 5'in ödenmesine bağlıdır(1). Ticaret Hukuku'nun önemli hocalarından ARSLANLI, konumuza ilişkin olarak, "İkinci tahsisin yapılabilmesi için hissedarlara % 5 kâr payının usulü dairesinde ayrılmış olması gerekirse de ayrılan temettünün o yıl içinde tediyesi şart değildir" demektedir(2). BİRSEL ise "Genel kurul açıkça birinci kâr payının ertelenmesine karar vermedikçe, bu kısmın yıllık kârın ait olduğu bilanço devresini takip eden iş yılı içinde pay sahiplerine ödenmesi gerekir" demek suretiyle, birinci kâr payının ödenmemesinin kararlaştırılabileceğini kabul etmektedir(3). Ancak burada, doktrinde, aksi görüşü savunan yazarların da olduğunu belirtmeliyim(4).

        Yargıtay kararlarında önceleri, pay sahiplerine ayrılması gereken % 5 oranındaki payın, onlar açısından müktesep hak teşkil ettiğine hükmederken, sonra görüş değiştirilmiş ve şirketin gelişimi, düzenli pay dağıtmaya yönelik olması, ana sözleşme ve iyi niyet kurallarına aykırı olmaması, şirketin objektif ilkelerine aykırı olmaması gibi bazı koşullarla, genel kurulun bu kısım üzerinde de tasarrufta bulunabileceği yönünde görüş oluşturmuştur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E.2782 K.3425 sayı ve 4.6.1986 tarihli bir başka kararında da şirket maksadına faydalı ve afaki iyi niyet kurallarına aykırı olmaması koşuluyla kârın tamamının dağıtılmayarak kanuni kesintilerden sonra fevkalade ihtiyatlara ayrılabileceğine hükmetmiştir(5).

        Ancak her bir olay bazında konunun değerlendirilmesi açısından, kanun hükümlerinin yukarıdaki yorumundan başka, ana sözleşme hükümlerini ve orada kullanılan kavramları da değerlendirmek zorunludur. Örneğin ana sözleşmede % 5 oranındaki ilk kâr payının zorunlu olarak dağıtılacağı veya ortaklara ödeneceği hükme bağlanmış olabilir. Yine kâr dağıtmama yönündeki genel kurul kararlarının afaki iyi niyet kurallarıyla bağdaşması ve küçük ortağı zarara uğratmak veya kâr payı hakkından mahrum bırakmak gibi bir gayeye yönelik olmaması gerekir. Ancak bu gibi durumlarda dahi, hiç kâr dağıtmama yönünde alınacak bir genel kurul kararı, üç aylık hak düşürücü nitelikteki sürede bir iptal davasına konu edilmedikçe ve karar yargı tarafından iptal edilmedikçe muteberliğini koruyacaktır.

        Öte yandan, Ticaret Kanunu'nun 472. maddesinde, yönetim kurulu üyelerine kârdan pay verilebilmesi için aranan koşullar arasında, pay sahiplerine % 4 nispetinde kâr payı dağıtılması koşuluna yer vermiştir. Burada "ayrılması" ibaresi yerine "dağıtılması" ibaresine yer verilmesi dahi, 466. maddede yer alan % 5'in asgari dağıtılacak payı ifade etmediğinin bir göstergesidir.

        Ticaret Kanunu'nun 466. maddesinin 2. fıkrasının 3 numaralı bendinde yer alan, "pay sahipleri için % 5 kâr payı ayrılması" ifadesinin, vergi hukuku açısından da kâr dağıtımı zorunluluğu olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Zira bir kâr dağıtımından ve stopajın gerekliliğinden söz edilebilmesi için, bir taraftan da bu kârı nakden veya hesaben elde eden bir ortağın bulunması gerekir. Kâr dağıtımı yönünde bir genel kurul kararı oluşmadıkça ve bu karar icra edilmedikçe, kâr payını elde eden kimse olamayacaktır. Dolayısıyla bu kısma tekabül eden stopajın, kârın varsayımsal olarak dağıtıldığı savı ile talep edilmesi mümkün değildir.

        ----------------------------------------
        1. Ünal Tekinalp, Anonim Ortaklığın Bilançosu ve Yedek Akçeleri, 2. bası, İstanbul 1979, sh:312
        2. Halil Arslanlı, Anonim Şirketler, IV-V. Kısım, İstanbul 1961, sh:95
        3. Mahmut T. Birsel, Anonim Şirketler Hukukunda Kâr Kavramı, İzmir 1973, sh:54
        4. Hayri Domaniç, Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, İstanbul 1988, sh:1526-1527; Yaşar Karayalçın, Bilanço Hukuku, Ankara 1979, sh:83 (Ancak yazar, % 5 oranındaki ilk kâr payını düzenleyen hükmü emredici olarak nitelendirmekle birlikte, bu hükmün ana sözleşmeye konulacak bir hükümle bertaraf edilebileceği kanaatindedir).
        5. Gönen Eriş, Türk Ticaret Kanunu, c:1 (Ticari İşletmeler ve Ticaret Şirketleri), Ankara 1987, sh:1335


http://www.referansgazetesi.com/haber.aspx?HBR_KOD=126489&YZR_KOD=156