Geçen aylarda "Kefillikten Doğan Alacakta Karşılık" başlığı altında, bir şirketin bir diğer şirkete kefil olup da ödeme güçlüğü sebebiyle asıl borçlunun yerine borcu ödemek zorunda kalması halinde, alacaklının yerine geçerek asıl borçlu şirkete karşı şüpheli alacak karşılığı ayırıp ayıramayacağı konusunu ve grup şirketlerinin birbirlerine kefil olup olamayacaklarını irdelemiştim.

        Söz konusu yazımda grup şirketlerinin kefalete istinaden birbirlerinin yerine ödeme yapabilecekleri, bu şekildeki ödemeleri sonucu alacaklıya halef olarak birbirleri aleyhine takip yapabilecekleri ve bu durumda şüpheli alacak karşılığı ayırabilecekleri sonucuna varmış; ancak yargının, şirketlerin iştirak veya grup şirket ilişkisinin olmadığı, yani gruba karşı 3. şahıs mevkiinde olan şirketlere kefil olunması ve kefil sıfatıyla ödemede bulunulduktan sonra asıl borçlu şirket aleyhine takip yapılması halinde, kefalette ticari faaliyetle illiyet bağının olmaması sebebiyle karşılık ayıramayacakları görüşünde olduğunu da belirtmiştim.

        Bu yazımla ilgili pek çok elektronik posta aldım. Gelen postaların bir kısmında, özellikle bankaların bir grup şirketine kredi verirken grubun diğer şirketlerinin de müteselsil kefaletini aldığı belirtilerek, asıl borçlu şirketin ödeme yapmaması veya yapamaması sebebiyle borcun bir kefil şirket tarafından ödenmesi halinde, şüpheli alacak karşılığı ayrılabilmesi için bu ödeyen şirketin asıl borçlu şirket aleyhine takip yapmasının yeterli olup olmadığı; yoksa burada diğer kefil şirketler aleyhine de icra takibi yapılmış olunması koşulunun aranıp aranmayacağı sorulmaktadır. Ben de bu soruyu araştırmaya değer buldum ve vardığım sonuçları bu yazımla aktarmak istiyorum.

        Ödemeyi yapan kefil şirket, yaptığı ödeme ölçüsünde alacaklının haklarında, ona halef olur (Borçlar Kanunu Madde 496). Ödemeyi yapan ve alacaklının haklarına halef olan, bir diğer deyişle alacaklının yerine geçen şirket, asıl borçluyu bütün diğer müteselsil kefillerle birlikte takip edebileceği gibi önce asıl borçluyu takip edip ondan alacağını alamazsa veya alamadığı tutarda diğer müteselsil kefillere de müracaat edebilir. Bu konu ödemeyi yapan şirketin yönetim kurulunun takdirindedir. Burada yönetim kurullarını, belli bir yönde hareket etmeye zorlayan bir yasa hükmü yoktur.

        Yönetim kurulunun takdirini önce asıl borçlunun takip edilmesi yönünde kullanmakla, dava veya icra takibine başvurmakla birlikte bilanço günü itibariyle şüpheli alacak karşılığı artık ayrılabilir.

        Burada diğer müteselsil kefillerin varlığı sebebiyle alacağın teminatlı durumda bulunduğunu ve teminatlı alacaklar için şüpheli alacak karşılığı ayrılamayacağını savunmak, bu günkü mevzuat karşısında bize göre mümkün değildir. Kaldı ki, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'da da teminatlar 10. maddede sayılırken, şahsi kefalet 11. maddede düzenlenmiştir. Bu nedenle şahsi kefaletler teminat olarak kabul edilmek suretiyle şüpheli alacak karşılığı ayrılamayacağı da söylenemez.

        Nitekim benzer bir ihtilafta, Danıştay 4. Dairesi E.2002/4579 K. 2004/355 sayı ve 2.3.2004 günlü kararı ile "kefilli alacaklarda kefaletin alacağı teminatlı kılmayacağı, asıl borçlu hakkında yapılan takip dolayısıyla şüpheli alacak karşılığı ayırma hakkının şahsi kefalet teminat olarak nitelendirilerek ortadan kaldırılamayacağı" yönündeki İstanbul 3. Vergi Mahkemesi'nin E.2001/813 K.2002/1178 ve 20.6.2002 kararını onamıştır.

        Yargının bu pek yerinde ve haklı anlayışına göre de asıl borçlu aleyhine yapılan takibe dayanarak şüpheli alacak karşılığı ayrılması açısından, şahsi kefalet teminat olarak kabul edilemez. Şahsi kefaletin teminat olarak nitelendirilemeyecek olması sebebiyle de kefillerin ayrıca takip edilip edilmediği hususu da karşılık ayrılması açısından önem taşımaz. Kaldı ki, burada kefalet olarak nitelendirilen husus, Borçlar Kanunu'nun 488 ve 496. maddelerinden kaynaklanan rücu hakkından ibarettir. Rücu hakkının ise teminat olarak görülmesi ise mümkün değildir.

        Ancak değersiz alacaklar açısından konuya yaklaşılırsa, sonuç farklı olacaktır. Şahsi kefaletin varlığı ve kefillerin takip edilip edilmediği, şüpheli alacak karşılığı müessesesi açısından önem taşımıyorsa da değersiz alacaklar müessesesi açısından önem taşır. Bir alacağın değersiz alacak olarak nitelendirilebilmesi için, kefillerin de takip edilmiş ve o takiplerin de semeresiz kaldığının aciz vesikası ile kanıtlanmış olması gerekir.

http://www.referansgazetesi.com/haber.aspx?YZR_KOD=156&HBR_KOD=127279