Durum böyle olunca, özellikle aile tipi veya kapalı olarak adlandırılan anonim şirketlerde, uygulamada şirket kasası ile patronun (büyük ortağın) cebini ayırmak zorlaşmıştır. Bu şirketlerde genellikle görülen hadise, şirketin büyük ortağının cari hesap yolu ile şirketten sürekli para çekmesi veya özel harcamalarının şirketlerce finanse edilmesi şeklinde karşımıza çıkmıştır. Bu olgu da, sürekli kabarık cari hesaplar yaratmıştır.

Bu uygulamaların olabilirliği ticaret hukuku yönünden tartışılabilirse de, vergi hukuku yönünden vergi matrahının bu şekilde aşındırılmaması için gerekli tedbirler alınmış, bu maksatla Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinde (önceki Kanunda md. 17) örtülü kazanç dağıtımı müessesesi düzenlenmiş ve bu suretle matrahın aşındırılması önlenmeye çalışılmıştır. Kurumlar Vergisi'nde muteber kabul edilmeyen, ortaklar akçalı ilişki kurulması değil, bu akçalı ilişkinin emsalden saparak matrahı olumsuz etkileyen kısmıdır.

Şirketle ortağın akçalı ilişkilere girmesi ve ortakların cari hesaplarının kabarması, hiç şüphesiz her durumda suiniyeti ve sapmayı ifade etmez. Ortağın cari hesabı bazen yapılan ve belgelendirilemeyen işlerin ve harcamaların birikme yeri, bazen de gider yazılamayan mali yükümlülüklerin atıldığı bir hesap da olabilmektedir.

Grup şirketlerde veya holding yapılarında ortağa borç verme ise, bu yapılanmaların doğal gereği olarak, ortağın ucuz finansmanı amacına da dayanabilmektedir. Ortak şirketlerin grubun atıl veya havuzdaki fonlarını kredi olarak kullanmaları da, bu yapılanmalar için son derece doğaldır.

Ancak Ticaret Kanunu Tasarısı'nda, ortakla şirket arasında akçalı ilişki kurulması, tamamen bir suiniyet ifadesi olarak görülmekte ve yasaklanmaktadır.

Tasarının 358. maddesinde "Pay sahipleri şirkete borçlanamaz" hükmü öngörülerek, ortak ile şirket arasında borç ilişkisi kurulması yasaklanmıştır. Ancak yasağa iki noktada istisna getirilmiştir. Bunlardan birincisi, sermaye taahhüdünde doğan borçlardır. İkincisi ise şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği yapılmış işlemlerden doğan borçlardır. Örneğin (A) şirketi zücaciye ürünleri üretiyorsa, ortağı (B) de bunları satan bir işletmeye sahipse veya (A)'nın aynı zamanda bayisi ise, (A)'dan vadeli mal alımı işlemi dolayısıyla, şirkete borçlanabilecektir. Ancak ortak, en büyük hissedar da olsa, sabah ceketini değiştirirken cüzdanını evde unutmuşsa, akşam muhasebeye gidip kasadan dönüş için taksi parasını borç alamayacaktır.

Tasarı ayrıca pay sahibinin işletmesi ile ortaklık arasında kurulabilecek borç ilişkisinin de emsalleri ile aynı veya benzeri şartlarla olabileceğini hükme bağlamakla, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun örtülü kazanç dağıtımı müessesesini ticaret hukukuna da taşımaya çabalamıştır.

Tasarıda (md. 395) ayrıca, yönetim kurulu üyelerinin kendisinin veya yakınlarının (alt ve üst soyundan birinin, eşinin veya üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından birinin) ve bunların ortağı oldukları şahıs şirketleri ile en az yüzde yirmisine iştirak ettikleri sermaye şirketlerinin de şirkete borçlanmaları yasaklanmış, şirketlerin bu saydıklarımıza kefil olması, garanti veya güvence vermesi, sorumluluk yüklenmesi ve borçlarını devralması da yasaklanmıştır. Örneklersek, aile tipi (A) anonim şirketinin yüzde 80 pay sahibi ve yönetim kurulu üyesi olan Bay (B)'nin yüzde 60 pay sahibi olduğu aile tipi (C) anonim şirketinin varlığını düşünelim. (C) anonim şirketi bankadan kredi alırken veya (C)'nin vergi borçları için, (A) anonim şirketi boş arsasını veya makine-teçhizatını teminat gösteremeyecektir. Tasarıda sadece şirketler topluluğuna dahil şirketlerin birbirlerine kefil olabilecekleri kabul edilmiştir.

Ticaret Kanunu Tasarısı'nda bu yasakların ihlal edilmesi halinde uygulanması öngörülen yaptırım ve geçmişte ortaklarca borçlanılan tutarların ne olacağı da üzerinde durulması gerek önemli konulardır. Bu konulardaki irdelemeyi de, köşemizin sınırları itibariyle, gelecek yazımıza bırakıyoruz.

http://www.referansgazetesi.com/haber.aspx?HBR_KOD=80703&YZR_KOD=156&ForArsiv=1