Tasarıda "Pay sahipleri şirkete borçlanamaz" hükmü öngörülerek, ortakla şirket arasında borç ilişkisi kurulması yasaklanmakta, ancak yasağa iki noktada istisna getirilmekte. Bunlardan birincisi, sermaye taahhüdünde doğan borçlardır. İkincisi ise şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği yapılmış işlemlerden doğan borçlardır.
Tasarıda ayrıca, yönetim kurulu üyelerinin kendisinin veya yakınlarının (alt ve üst soyundan birinin, eşinin veya üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından birinin) ve bunların ortağı oldukları şahıs şirketleri ile en az yüzde yirmisine iştirak ettikleri sermaye şirketlerinin de şirkete borçlanmaları yasaklanmakta, şirketlerin bu saydıklarımıza kefil olması, garanti veya güvence vermesi, sorumluluk yüklenmesi ve borçlarını devralması da yasak kapsamına alınmaktadır. Tasarıda sadece şirketler topluluğuna dahil şirketlerin birbirlerine kefil olabilecekleri kabul edilmektedir.

Cezalar
Bu işlemlere, yani borçlanma yasaklarının ihlaline, tasarının 562. maddesinin 5c/3 ve 4 bentlerinde, üç yüz günden beş yüz güne kadar adli para cezası yaptırımı getirilmiştir.
Dikkat edilirse buradaki ceza idari türden değil, adli türdendir. Adli para cezalarının idari para cezasından farkı, ceza mahkemesinde yargılama sonucu verilecek olması ve mahkûmiyet halinde sabıka kaydının doğumuna yol açacak olmasıdır. ;Sulh ceza hâkimince verilecek ceza, Ceza Kanunu'na göre 6000 YTL ile 50.000 YTL arasında değişebilecektir. Ceza tutarını alt ve üst sınırlara göre hâkim belirleyecektir. Yani patron (büyük hissedar), şirketten bir taksi parasını cari hesap yolu ile borç alırsa, ceza mahkemesinde yargılanacak, kendine avukatlar tutup savunmalar hazırlayacak ve belki de mahkûm olacaktır. Bir oto lastik bayii olan şirketin hissedarı, bedeli cari yılın dağıtılacak kârından düşülerek kapatılacak şekilde, arabasının lastiklerini değiştirse, ceza mahkemesinde sanık mevkiinde olabilecektir.

Meslek mensupları
Tasarıda öngörülen bu suç, anonim şirket pay sahipleri kadar, 3568 sayılı kanuna göre çalışan meslek mensupları için de önem taşımaktadır. Çünkü yeni Ceza Kanunumuzun 278. maddesinde, işlenmekte olan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişilerin sulh ceza hâkimince bir yıla kadar hapsi öngörülmüştür. Buna göre tasdik veya imza yetkisinin kullanımı kapsamında YMM'ler ve SMMM'ler Ticaret Kanunu Tasarısı yasalaştığında bu yasakların ihlal edilip edilmediğini de denetlemek ve cari hesapları kontrol etmek durumunda olacaklardır. Eski Ceza Kanunu'nda suçu bildirmeme suçu sadece kamu görevlileri için öngörülmüşken, yeni Ceza Kanunu bu suçu herkese teşmil etmiştir. Yani kısaca, şirketinden borç alan ortağa para cezası, bunu bildirmeyen YMM’ye hapis cezası.

Eski borçlar
Bu arada mevcut şirketlerde pay sahiplerinin birikmiş cari hesaplarının yeni kanuna nasıl uygun hale getirileceği ve nasıl tasfiye edileceği sorusunun yanıtı Tatbikat Kanunu tasarısında yer almıştır. Taslağın, 24. maddesine göre “anonim veya limited şirkete borçlu bulunan pay sahipleri ve ortakların, borçlarını anılan kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl içinde, nakdi ödeme yaparak tamamen tasfiye etme” zorunluluğu getirilmektedir. Yine maddede, “borcun kısmen veya tamamen başkası tarafından üstlenilmesi, borç için kambiyo senedi verilmesi, ödeme planı yapılması veya benzeri yollara başvurulmasının bu madde anlamında tasfiye” olarak kabul edilmeyeceği de hükme bağlanmaktadır. Tasarıda, bu süre zarfında söz konusu borçların kapatılmaması halinde, üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezası öngörülmektedir. Öte yandan tasarı, söz konusu üç yıllık tasfiye süresinin geçmesinden sonra şirketin alacaklılarına, alacakları için şirkete borçlu olan pay sahibini veya limited şirket ortağını kapatılmayan borçlar tutarı ile sınırlı olmak üzere takip edebilme yetkisi vermektedir. Yani tasarının yasalaşmasından sonra üç yıl içinde kapatılmamış borç tutarları kadar, şirket alacaklıları, hissedarlar aleyhine icra takibi yapabileceklerdir.
Tasarının aktardığımız bu maddesi, şirkete borçlu ortağı ayni ödeme yaparak borcunu kapatma olanağından mahrum bıraktığı gibi, adli para cezasının şirkete mi yoksa borcunu kapatmayan ortağa mı verileceği konusunda da belirsizlikler taşımaktadır. Bu arada ortağın borcu kapatmaya yeterli nakdi yoksa, şirket tarafından ortak aleyhine yapılan icra takibi sonuçsuz kalmışsa veya ortak şirketten daha uzun vadeli borç almışsa, uygulama ve ceza sorununun nasıl çözüleceği gibi soruların yanıtlarını tasarıda bulmak da mümkün değildir.

Ticaret Kanunu tasarısında yer alan bu düzenlemelerin yerindeliği veya iş hayatında yaratacağı yansımaların tartışması iş dünyasında ve meslek örgütlerinde mutlaka yapılacaktır. Ancak benim inancım, tasarısının görüşülmesi sırasında bu düzenlemelerin ve geçiş hükümlerinin yumuşatılması gerektiği yönündedir.

http://www.referansgazetesi.com/haber.aspx?HBR_KOD=81135&YZR_KOD=156&ForArsiv=1