Limited şirket, en az iki en fazla elli gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında ve bankacılık ya da sigortacılık dışında kanunen yasaklanmayan her türlü ekonomik amaç ve konu için kurulabilen, sermayesi belirli olup, bu sermaye ortakların esas sermaye paylarının toplamına eşit olan ve ortakların sorumluluğu koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı bulunan şirkettir (TTK md. 503-504).
Bilindiği üzere, ticaret şirketleri sermaye ve şahıs şirketleri olmak üzere iki türe ayrılmakta; anonim ve limited şirketler sermaye şirketi, kolektif ve komandit şirketler ise şahıs şirketi olarak kabul edilmektedir. Her ne kadar limited şirketler sermaye şirketi ise de, bazı konularda şahıs şirketlerinin özelliklerini taşımaları bakımından öğretide karma şirket türü olarak da nitelendirilmektedir. Zira, limited şirketlerle ilgili olarak Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK) hem anonim şirketlerle ilgili hükümlere, hem de kolektif şirketlerle ilgili hükümlere atıfta bulunulmuştur.
Limited şirketlerin, şahıs şirketlerine yaklaştığı ve bu şirketlerin özelliğini taşıdığı konulardan birisi de, “ortaklıktan çıkarma” hususudur. Limited şirketlerde ortak kendi isteğiyle şirketten çıkabileceği gibi, belli şartların gerçekleşmesi halinde de şirket, ortağı ortaklıktan çıkartabilir. Bu şekilde TTK, ortak ile limited şirket arasında karşılıklı hak eşitliğini sağlamaya çalışmıştır.
Şirketler hukukunda “çıkarma”, bir ortaktan ortaklık haklarının kendi istek, rıza ve idaresi dışında zorla elinden alınması, bir başka deyişle, ortak ile şirket arasındaki ilişkinin sona erdirilmesi demektir. Çıkarma, şirket ile ortak arasındaki ilişkileri sona erdiren tek yanlı hukuki bir işlemdir(1). Limited şirketlerde ortakların birbirleriyle olan ilişkilerinde, anonim şirketlerden farklı olarak sadece sermaye değil, aynı zamanda kişilikler de önem taşımaktadır. Şirketin başarısı için kural olarak ortaklar arasında işbirliğinin, zarar görmemesi gereken bir güven ilişkisinin kurulması ve muhafaza edilmesi gerekir. Bu nedenle, şirketin amacına ulaşmasını zorlaştıran veya engelleyen bir ortağın çıkarılması sağlanabilmelidir. Dolayısıyla, şirketin devamının sağlanması, varlığının korunması ve şirketteki derin uyuşmazlıkların ortadan kaldırılması için çıkarma kurumu oluşturulmuştur(2).
TTK’ da limited şirket ortağının çıkarılması hususu üç ayrı yerde düzenlenmiştir. Bir limited şirket ortağı, haklı sebeplerin bulunması (TTK md. 551/3), ortağın iflası veya payının haczedilmesi (TTK md. 523/1-4) ve sermaye borcunu ödemede temerrüde düşmesi (TTK md. 529/2) hallerinde ortaklıktan çıkarılabilir.
Bu çalışmamızda, limited şirketlerde ortaklıktan çıkarmayı gerektiren haller ve bu işlemin sonuçları üzerinde durulacak; ayrıca bu konuda Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nda yapılan düzenlemeler değerlendirilecektir
TTK’nin 551. maddesinin 3. fıkrasında, esas sermayenin yarısından fazlasına sahip bulunan ortakların mutlak ekseriyeti tarafından muvafakat edilmek şartıyla limited şirketin, muhik (haklı) sebeplerden dolayı bir ortağın şirketten çıkarılmasını mahkemeden isteyebileceği hüküm altına alınmıştır. Hüküm çerçevesinde bir limited şirket ortağının ortaklıktan çıkartılabilmesi için üç şartın sağlanması gerekmektedir. Bunlar; haklı sebeplerin varlığı, bu sebeplere istinaden esas sermayenin yarısından fazlasına sahip bulunan ortakların mutlak çoğunluğu ile ortaklar genel kurulunun ortaklıktan çıkarma kararı alması ve açılan davada mahkemenin çıkarma talebini uygun bulmasıdır.
Bununla birlikte çıkarılan ortağın, ortaklar genel kurulunun çıkarma kararını kabul etmesi halinde, çıkarma işlemi sonuçlanır ve artık mahkemeye başvurmaya gerek kalmaz. Ancak ortak tarafından çıkarma kararının kabul edilmemesi durumunda, şirket mahkemeden ortağın çıkarılmasını isteyebilir(3). Öte yandan, haklı sebebin ortaya çıkmasında ortağın kusurlu olup olmaması önemli olmamakla birlikte, haklı sebebin çıkarılacak ortağa isnat edilmesi önemlidir.
TTK’da ortaklıktan çıkarmada hangi hallerin “haklı sebep” olarak kabul edileceği hususunda bir düzenleme yapılmamıştır. Bununla birlikte, TTK’nin 187. maddesinde yer alan kolektif şirketlerin feshi yönünden öngörülen haklı sebepler, limited şirketlerde ortaklıktan çıkarmada da uygulanabilecektir. Anılan maddede haklı sebep; “şirketin kuruluşunu sağlayan fiili veya şahsi niteliklerin, şirket maksadının gerçekleşmesini imkansız kılacak veya güçleştirecek surette ortadan kalkmış olması” şeklinde tanımlanmış ve özellikle; bir ortağın, şirketin idare işlerinde veya hesaplarının tanzimi hususunda şirkete ihanet etmesi, bir ortağın kendisine düşen esas görev ve borçları yerine getirmemesi, bir ortağın şahsi menfaatleri uğruna şirketin ticaret unvanını veya mallarını suiistimal etmesi, bir ortağın uğradığı daimi bir hastalık veya diğer bir sebepten dolayı üstüne aldığı şirketin işlerini yapmak için gerekli olan kabiliyet ve ehliyetini kaybetmesi hususları haklı sebep olarak sıralanmıştır. Ancak, bahsi geçen maddede sayılan haklı sebep halleri tahdidi değildir.
Şirketten çıkarma talebini değerlendiren mahkemenin, her şeyden önce çıkarmaya gerekçe olarak gösterilen haklı sebebin yerinde olup olmadığını, ortak hakkında verilecek çıkarılma kararı ile şirket içindeki ahenksizliğin giderilip giderilemeyeceğini, en son çare olması gereken çıkarma isteminde bulunmadan önce başka çarelere başvurulup başvurulmadığını kontrol ve tespit etmesi gerekmektedir.(4) Mahkeme, objektif bir değerlendirme yaparak gerektiğinde uzman bilirkişinin görüşünü de alarak çıkarılmaya gerekçe olarak gösterilen nedenin/nedenlerin haklı olup olmadığını takdir eder(5). Şirketten izahat istemek, çekimser kalmak, şirket aleyhine dava açmak, yöneticileri eleştirmek, şirketten çıkarma için yeterli sebepler değildir(6). Ortağın çıkarılmasına dair mahkeme kararı yenilik doğurucu niteliktedir. Çıkarılma, bu yoldaki kararın kesinleştiği tarihten başlayarak hukuki sonuçlarını doğurur. Kararın kesinleşme tarihine kadar ortaklıktan doğan hak ve sorumluluklar devam eder(7). Ortaklıktan çıkarma, iç ilişkide mahkeme kararının kesinleştiği tarih itibariyle, dış ilişkide ise tescil ve ilan ile sonuç doğurur.
Ortaklıktan çıkarma davasına bakmaya yetkili mahkeme, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi, olmayan yerlerde ise ticari davalara bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesidir. Açılan davada şirket tüzel kişiliği davacı, çıkartılmak istenen ortak/ortaklar ise davalı konumdadır. Ortaklar bireysel olarak çıkarma davası açamazlar. Ancak Yargıtay bir kararında, üç ortaklı bir limited şirkette %55’lik paya sahip olan iki ortağın genel kurul kararı olmaksızın diğer ortağın çıkartılması için doğrudan açtıkları davada, TTK’nın 551/3. maddesinde aranan genel kurul muvafakatinin sağlandığı ve davanın şirket tarafından açıldığının kabulü gerekeceği yönündeki yerel mahkeme kararını onamıştır(8).
Ortaklar genel kurulunca alınan ortaklıktan çıkarma kararının iptali için çıkarılan ortak üç ay içerisinde iptal davası açabilir (TTK md. 536 ve 381). Söz konusu kararın kanuna, esas sözleşmeye veya objektif iyi niyet esaslarına aykırı bulunarak iptal edilmesi halinde, artık limited şirket ortağın ihracını mahkemeden talep edemez.
İki kişiden oluşan limited şirketlerde haklı sebeplerin varlığı halinde ortaklardan birinin ortaklıktan çıkartılabileceği doktrinde kabul görmekle birlikte; Yargıtay’ın kökleşmiş kararlarında, iki kişilik bir limited şirkette ortaklardan birinin çıkarılmasına mahkemece izin verilmesinin mümkün olmadığı, bu durumun sonucu itibariyle tek kişilik şirketin devamına imkan tanıma neticesini veya şirketin infisahı sonucunu doğuracağı, yasa koyucunun ise bu sonuçları amaçlamadığı, iki ortaklı limited şirkette ortaklardan birinin şirketten çıkarılmasına izin verilmesinin istenemeyeceğinden bu ortağın ancak 551/2. maddede düzenlenen fesih hakkını kullanabileceği kabul edilmektedir(9).
Diğer taraftan, şirketin haklı sebeple çıkarma hakkı, sözleşme ile bertaraf edilemez. Ancak, şirket sözleşmesi ile bazı sebeplerin haklı neden sayılmaması veya bazı olayların haklı sebep kabul edilmesi mümkündür(10).
Bir ortağın şirketten çıkarılması ancak esas sermayenin azaltılması hakkındaki hükümlere riayet edilmesi halinde geçerlidir. Bununla birlikte, çıkarılan ortağın hakları, şirketin esas sermayesinin itibari miktarını geçen mallarından ödenmesi veya çıkarılan ortağın payının sermaye koyma borcunun yerine getirilmemesi hakkındaki hükümler gereğince paraya çevrilmesi ya da başka bir ortak tarafından devralınması durumunda esas sermayenin azaltılması hakkındaki hükümleri uygulamaya gerek yoktur (TTK md. 551/4).
Söz konusu yöntemlere başvurmadaki temel amaç şirket sermayesinin korunmasıdır. Çok az sermaye ile kurulabilen limited şirketlerde çıkarılan ortağın hakları, genellikle itibari sermayeye dokunulmaksızın ödendiğinden veya çıkarılan ortağın payı, diğer bir ortak tarafından devir alındığından uygulamada esas sermayenin azaltılması cihetine hemen hemen hiç gidilmemektedir(11). TTK’da çıkartılan ortağa ayrılma payının ödenmesi hususunda herhangi bir düzenleme yapılmamış olmakla birlikte, Yargıtay kararlarında ve doktrinde, yıllık bilançodan farklı olarak ayrılma bilançosunun hazırlanması ve hesaplamaların gerçek değer üzerinden yapılması gerektiği kabul edilmektedir.
B- ORTAĞIN İFLASI VEYA PAYININ HACZİ HALİNDE ÇIKARMA
Limited şirket ortaklarından birisinin iflas etmesi veya alacaklılarının şirketteki payını haczettirmesi halinde limited şirket kendiliğinden infisah etmemesine karşın, iflas idaresi veya alacaklılar en az altı ay öncesinden ihbar etmek kaydıyla şirketin feshini talep edebilirler (TTK md. 522/1). Bu durumda, limited şirketin tüzel kişiliği sona ereceği gibi, borçlu ortak da ortaklık hak ve sıfatını kaybeder(12).
Bununla birlikte, TTK’nın 523. maddesinde, infisahın tescilinden önce anılan maddede gösterilen şartlardan birinin gerçekleşmesi halinde, şirketin fesih ve tasfiye olmaktan kurtulacağı belirtilmiştir. Söz konusu şartlardan biri ise, esas sermayenin çoğunluğunu temsil eden ortakların, hakkında takibat yapılan ortağın koymuş olduğu sermayeyi gerçek bedel üzerinden almaları ve ortağı şirketten çıkarmalarıdır.
Ortağın iflas etmesi veya payının haczedilmesi başlı başına fesih için haklı sebep sayılmakla birlikte, TTK’nın 523. maddesinde yapılan düzenlemeyle limited şirketin yaşatılması amacı ön plana çıkarılmıştır(13). Ortaklar genel kurul kararı, hem sermaye hem de sayı olarak ortakların çoğunluğu tarafından alınmalıdır. Ortaklar genel kurul kararı sonrasında mahkemeye başvurmak gerekli değildir. Ancak çıkarmanın hüküm ifade edebilmesi için pay bedelinin iflas idaresine veya icra dairesine ödenmesi lazımdır.
Sermaye koyma borcunu süresi içinde yerine getirmeyen limited şirket ortağı, temerrüt faizi ve şirket sözleşmesinde öngörülmesi halinde cezai şartı ödemekle yükümlüdür (TTK md. 529/1). Bu yükümlülüğü yerine getirmeyen ortağın ortaklıktan çıkartılması mümkündür. Bu düzenleme, limited şirketlerde malvarlığının korunması ilkesinin bir yansımasıdır.
Temerrüd için ilk koşul borcun muaccel hale gelmesidir. Sermaye borcunun ödenmesi için esas sözleşmede bir süre tayin edilmişse bu sürenin bitiminde; esas sözleşmede bir süre tayin edilmemiş ancak, daha sonra ortaklar tarafından bir süre belirlenmişse bu sürenin bitiminde; ne esas sözleşmede ne de ortaklar tarafından bir süre tayin edilmemişse şirketin tescili ile sermaye borcu muaccel hale gelir(14). Borcun muaccel hale gelmesinden sonra şirket tarafından ilgili ortağa noter marifetiyle ve on beş günden aşağı olmamak üzere tayin edilecek sürelerle iki defa ihtarda bulunulur. Bu ihtarlarda, mükellefiyetin yerine getirilmemesi halinde ortaklıktan çıkarma işleminin uygulanacağı açıkça gösterilmelidir. En az on beş günlük süre, ihtarların ortağa tebliğ edildiği tarih esas alınarak belirlenmelidir. İki ihtara rağmen sermaye borcunu ödemeyen ortak, ortaklar genel kurulunun kararıyla ortaklıktan çıkarılabilir. Karar, ödenmiş esas sermayenin en az yarısından fazlasını temsil eden ortakların oylarıyla alınmalıdır. Bu karara karşı ortak, tebliğ tarihinden itibaren üç ay içinde iptal davası açabilir.
Şirketten çıkarılan ortağın payı diğer bir ortak tarafından gerçek değeri üzerinden devralınamadığı takdirde, şirket bu payı açık artırma yoluyla satabilir. Payın gerçek değer üzerinden devralınmasında diğer ortakların öncelik hakkı vardır. Çıkarılan ortak da dahil olmak üzere bütün ortakların muvafakatiyle payın başka bir şekilde paraya çevrilmesi de mümkündür. Elde edilen paradan ortağın borcu kesildikten sonra geriye kalan para ortağa verilir (TTK md. 530).
Çıkartılan ortağın payı açık arttırma ile paraya çevrilmesine karşın elde edilen para, borcu karşılamazsa kalan borç için çıkarılan ortağın pay defterine kaydedildiği tarihten önceki beş yıl içinde pay defterine kayıtlı bütün selefleri, aradaki farktan dolayı şirkete karşı ikinci derecede mesuldürler. Söz konusu sorumluluk müteselsil olmayıp, adi kefalet niteliğindedir. Dolayısıyla, önce çıkarılan ortağa başvurulması ve ondan tahsil imkanı olmadığı takdirde de pay defterindeki sırasına göre bir önceki selefe gidilmesi gerekmektedir(15).
III- TÜRK TİCARET KANUNU TASARISI’NDA ORTAKLIKTAN ÇIKARMA
TBMM Genel Kurulu’nda görüşülmeye başlanan ve 2009 yılı içerisinde yasalaşması beklenen Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nın 640. ve devamı maddelerinde limited şirketlerde ortaklıktan çıkarma hususu düzenlenmiş ve menfaatler açısından şirket ile ortak arasında denge kurulmaya çalışılmıştır. TTK Tasarısı, ortaklıktan çıkarma ile ilgili olarak “bir ortağın şirket sözleşmesinde öngörülen sebepten dolayı şirketten çıkarılması” ve “bir ortağın haklı sebepler dolayısıyla şirketten çıkarılması için mahkemeye başvurulması” hallerini düzenlemiş; 6762 sayılı TTK’da yer alan “ortağın iflası veya payının haczedilmesi” ile “sermaye borcunu ödemede temerrüde düşmesi” hallerinde ortaklıktan çıkarmaya yer vermemiştir.
Tasarı’nın 640. maddesinde, şirket sözleşmesinde bir ortağın genel kurul kararı ile şirketten çıkarılabileceği sebeplerin gösterilebileceği belirtilmiştir. Ortağın şirketten çıkarılmasına ilişkin özel sebeplere sözleşmede yer verilmesi zorunlu olmamakla birlikte, bu hususların sözleşmede gösterilmesi halinde, ilgili hükümler herkes için bağlayıcı hale gelecektir. Sözleşmede gösterilen sebeplerden dolayı ortaklıktan çıkarmaya genel kurul karar verecektir. Çıkarmaya ilişkin genel kurulca alınan kararların yargı organları tarafından onaylanması gerekmemektedir. Ancak çıkarılan ortak, kararın noter aracılığıyla kendisine bildirilmesinden itibaren üç ay içerisinde karar aleyhine iptal davası açabilecektir. Tasarı’da çıkarma kararının ilgili ortağa noter kanalıyla tebliğ edilmesi zorunlu hale getirildiğinden, bu şarta uyulmaması, çıkarma işlemini sakatlayacaktır.
Öte yandan Tasarı’da, 6762 sayılı TTK’da yer aldığı şekilde şirketin istemi üzerine ortağın mahkeme kararıyla haklı sebebe dayanılarak şirketten çıkarılması hali düzenlenmiştir. Bir ortağın şirketten çıkarılması için mahkemeden istemde bulunulması hususu, şirket genel kurulunun devredilemez yetkileri arasındadır (TTK Tasarısı md. 616/1). Genel kurul bu kararı, temsil edilen oyların en az üçte ikisinin ve oy hakkı bulunan esas sermayenin tamamının salt çoğunluğunun bir arada bulunması halinde alabilecektir (TTK Tasarısı md. 621/1).
Limited şirketlerde ortaklıktan çıkarma konusunda mevcut TTK’nın en çok eleştirilen yönleri, çıkarma durumunda ayrılma akçesinin ve ayrılma akçesinin ne zaman muaccel olacağının düzenlenmemiş olmasıdır. Söz konusu eksikliği gidermek amacıyla, TTK Tasarısı’nda ayrılma akçesine detaylı olarak yer verilmiştir.. Bu çerçevede, Tasarı’nın 641. maddesinde, ortağın şirketten ayrılması halinde, esas sermaye payının gerçek değerine uyan ayrılma akçesini istem hakkını haiz olacağı, şirket sözleşmesinde öngörülen ayrılma hakkı dolayısıyla, şirket sözleşmelerinin ayrılma akçesini farklı bir şekilde düzenleyebileceği hükme bağlanmıştır. Devamı maddelerinde ise, şirket kullanılabilir bir özkaynak üzerinde tasarruf ediyorsa, ayrılan kişinin esas sermaye payları devredilebiliyorsa, esas sermaye ilgili hükümlere göre azaltılmışsa ayrılma akçesinin ayrılma ile muaccel olacağı vurgulanmıştır. Öncelikle işlem denetçisi kullanılabilir özkaynak tutarını belirleyecek, bu tutar ayrılma akçesinin ödenmesine yetmiyorsa, işlem denetçisi esas sermayeden ne tutarda indirim yapılması gerektiğini gösterecektir. Çıkarılan ortağın ayrılma akçesinin ödenmeyen kısmı, şirkete karşı, bütün alacaklılardan sonra gelen bir alacak oluşturacaktır. Bu husus yıllık raporda kullanılabilir özkaynak tutarının tespiti ile muaccel hale gelecektir (TTK Tasarısı md. 642).
IV- SONUÇ
Limited şirket tüzel kişiliğinin devamının sağlanması, varlığının korunması, şirketteki derin uyuşmazlıkların ortadan kaldırılması ve huzur içinde çalışması için Türk Ticaret Kanunu’nda “ortaklıktan çıkarma” müessesesi öngörülmüştür. TTK’da üç durumda limited şirket ortağının şirketten çıkarılabileceği düzenlenmiştir. 1. Bir limited şirket, esas sermayenin yarısından fazlasına sahip bulunan ortakların çoğunluğu tarafından muvafakat edilmek şartıyla haklı sebeplerden dolayı bir ortağın ortaklıktan çıkartılmasını mahkemeden isteyebilir. İleri sürülen haklı sebeplerin yerinde olup olmadığı mahkemece takdir edilir. 2. Ortaklardan birinin iflas etmesi veya alacaklılarının şirketteki payını haczettirmesi halinde, iflas idaresi ve alacaklılar şirketin feshini isteyebilir. Ancak, infisahın tescilinden önce esas sermayenin çoğunluğunu temsil eden ortakların, hakkında takibat yapılan ortağın koymuş olduğu sermayeyi gerçek bedel üzerinden almaları ve ortağı şirketten çıkarmaları durumunda şirket feshedilmekten kurtulur. 3. Sermaye koyma borcunu süresi içinde yerine getirmeyen limited şirket ortağına şirket tarafından noter marifetiyle ve on beş günden aşağı olmamak üzere tayin edilecek sürelerle iki defa ihtarda bulunulur. Bu ihtarlara rağmen borcunu ödemeyen ortak şirketten çıkarılabilir.
TTK Tasarısı’nda ise bir ortağın “şirket sözleşmesinde öngörülen nedenlerden dolayı” genel kurul kararıyla ve “haklı sebepler dolayısıyla” da mahkeme kararıyla şirketten çıkarılabileceği düzenlenmiştir.
Yazar:Mustafa YAVUZ*
Yaklaşım / Mart 2009 / Sayı: 195
* Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Müfettişi
