İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ VE SONUÇLARI

I.  Giriş

Çalışan ve çalıştıran arasındaki ilişkilerin yasalarla düzenlenmesinin ülkemizde oldukça eski bir geçmişi bulunmaktadır. Cumhuriyetin ilanından kısa süre önce toplanan İzmir İktisat Kongresinde işçi grubunun girişimi ile günlük iş süresinin sınırlanması, ara dinlenmesi verilmesi, maden ocaklarında çocukların ve kadınların çalıştırılmaması, ücretin para ile ve düzenli bir biçimde ödenmesi gibi iş hayatı için oldukça önemli konularda ilke kararları alınmıştır. Bu alandaki çalışmalara Cumhuriyetin ilanından hemen sonra da devam edilmiş ve çeşitli yasa tasarıları hazırlanmıştır.  Konunun o tarihlerde bile bu kadar önemsenmesine rağmen ilk İş Kanunu’nun ( 3008 sayılı)  Cumhuriyetin ilanında oldukça uzun sayılabilecek bir süre sonra, 1936 yılında çıkartılabilmesinin gerekçesi, o tarihlerde uygulanan iktisadi politikalarını hayata geçirme çabalarıdır.  Bu çabalar kapsamında önce özel sektöre dayalı ulusal bir ekonomi politikası izlenilmiş, ancak, sermaye birikiminin ve girişimcilerin yetersizliği ve diğer sosyal ve siyasal sebeplerle devlet öncülüğünde bir sanayileşme modeli benimsenmiştir.

1967 yılına  kadar  uygulanan  3008 sayılı İş Kanunu’nun yerine bu yılda 931 sayılı yeni İş Kanunu kabul edilmiş ancak bu Kanun Anayasa Mahkemesi  tarafından iptal edilmiştir. İptal edilen bu Kanunda yapılan bazı değişikliklerle 1971 yılında 1475 sayılı İş Kanunu yürürlüğe girmiştir.

Ancak, çalışma hayatını yakından etkileyen ekonomik, sosyal ve siyasal koşullar, Türkiye Cumhuriyetinin iş hukuku alanındaki yetmiş yıla yaklaşan birikimi, uygulamada karşılaşılan sorunlar, bu alanda esnekleşme gereksinimi, Avrupa Birliği ve Uluslararası Çalışma Örgütü normlarına uyum sağlama zorunluluğu, otuz yılı aşan bir süredir uygulanmakta olan mevcut İş Kanununda bazı değişikliklerin yapılması yerine yeni bir iş Kanunu’nun hazırlanmasını zorunlu kılmıştır. Bu zorunluluğun 2003 yılında ortaya çıkardığı 4857 sayılı yeni İş Kanunu, özellikle, dilinin sadeliği, AB normlarına uygunluğu ve  iş güvenliği konusunda getirdiği yeniliklerle önceki kanunlardan ayrılmaktadır.     

Bu yazımızda, yeni İş Kanunundaki hükümlerden hareketle, iş sözleşmesinin feshi ve sonuçlarını ele alıyoruz.

Bugün, İş Hukukunun üzerinde önemle durduğu konulardan biri de iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi ile ilgilidir. Klasik yaklaşım, sözleşme serbestîsinin de bir gereği olarak, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin taraflardan en az birinin hür iradesi ile sona erdirilebilmesini ( feshedilebilmesini) uygun görmektedir. Yine bu yaklaşıma göre, sözleşmeyi fesheden tarafın bu kararı için karşı tarafa gerekçe sunması ve karşı tarafa bir tazminat ödemesi de gerekmemektedir. Ancak, bu yaklaşım, zaman içinde önemli değişikliklere uğramış, sözleşmenin tek taraflı irade beyanı ile sona erdirilebilmesini mümkün kılan anlayış, sosyal devlet anlayışı, işçinin işveren karşısında korunması ve iş güvenliğinin sağlanması gibi düşüncelerle sınırlandırılmıştır. Bu sınırlandırmanın daha çok işverenin fesih hakkı ile ilgili olduğunu da burada belirtmeliyiz. Çünkü işçinin hizmet sözleşmesini tek taraflı olarak feshedebilmesi bazı istisnaları dışında serbest bırakılmış, ancak, işverenin bireysel fesih hakkını gerekçelendirmesi kuralı getirilmiştir. Hatta bazı durumlarda, örneğin, ekonomik sebeplerle toplu işten çıkarmalarda, gerekçelendirme ile yetinilmemiş, ekonomik nedenlerle toplu işçi çıkarma belirli bir idari sürece bağlanmıştır.

II.   İş sözleşmesi

Kanun koyucunun, İş Kanunu’nda, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmeler olarak tanımladığı iş sözleşmeleri, özel bir şekle tâbi bulunmamakla birlikte, süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunlu kılınmıştır. Sözleşmenin yazılı olarak yapılmadığı hallerde de, işverenin işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermesi, aynı Kanunun 8 inci maddesinde zorunlu kılınmıştır.  

Kanunkoyucu, İş Kanunu’nun 9 uncu maddesinde (f.2) iş sözleşmelerinin belirli veya belirsiz süreli yapılabileceğini hükme bağladıktan sonra aynı Kanunun 11 nci (/f.1) maddesinde de iş sözleşmesinin türlerini,  “ İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.” hükümleri ile tanımlamıştır.

Kanunda belirli süreli iş sözleşmelerinin tanımı bu şekilde yapılırken, ayrıca, çalışanları korumak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapma serbestîsi sınırlandırılmış ve bu tür sözleşmelerin kurulabilmesi, ancak, işin belirli süreli olması veya belli bir işin tamamlanmasına yönelik olması ya da belirli bir olgunun ortaya çıkması koşullarına bağlanmıştır.

Öte yandan, Kanunkoyucu, İş Kanunu’nun 11 inci maddesine koyduğu hükümle de, belirli süreli bir iş sözleşmesinin, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılması halinde, iş sözleşmesinin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli sözleşme kabul edilmesini hükme bağlamıştır.

III.   Belirli süreli iş sözleşmesinin feshedilmesi

Belirli süreli iş sözleşmesinin sözleşmede belirlenen süre tamamlanmadan taraflardan biri tarafından feshedilmesi halinde, sözleşmeyi fesheden taraf karşı tarafın uğrayacağı zararı tazmin etmekle yükümlü kılınmıştır. Yargıtay ‘ın konuyla ilgili kararlarında da, belirli süreli iş sözleşmesinin tek taraflı irade beyanıyla sürenin bitiminden önce feshedilemeyeceği, sözleşmenin işveren tarafından, sürenin bitiminden önce haklı bir neden olmaksızın feshedilmesi halinde, işçinin geri kalan süre için yoksun kaldığı ücretini işverenden isteme hakkının olduğu hüküm altına alınmıştır.

Belirli süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından haksız olarak feshedilmesi halinde ise işverenin tazminini isteyebileceği zararı, işçinin çalıştırılamaması nedeniyle uğradığı zarar kadar olacaktır.

Belirli süreli iş sözleşmelerinin süresinden önce feshi halinde, bildirim süresi verilerek veya bildirim süresine ilişkin ücret peşin ödenerek işveren ya da işçi tarafından fesih mümkün olamamaktadır. Bu durum yalnızca belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Bu sebeple süresinden önce feshedilen belirli süreli iş sözleşmelerinde işçiye ihbar tazminatı ödenmesi de söz konusu olmamaktadır.

IV.  Belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshedilmesi

Belirli süreli iş sözleşmeleri, belirlenen sürenin sonunda kendiliğinden sona ererken, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin sona erdirilmesinin usul ve esasları İş Kanunu’nda ayrıntılı hükümlere bağlanmıştır.

Her sözleşme gibi iş sözleşmeleri de taraflardan en az birinin isteği ile sonlandırılabilmektedir. Bu, sözleşme serbestîsinin de bir gereğidir. Ancak, konunun sosyal güvenlik ile ilgili boyutu dikkate alınarak, İş Kanunu’nda, iş sözleşmelerinin feshinde çalışanları koruyan ve gözeten hükümlere yer verilmiştir.   

Her şeyden önce, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. İş Kanunu’nun 19 uncu maddesinde, hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesine, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle son verilemeyeceği hükme bağlanmıştır.

Belirsiz süreli iş sözleşmelerinde Kanunkoyucu taraflara feshi belirli bir sure önceden karşı tarafa haber verme zorunluluğu getirmiştir. İş Kanunu’nun 17 nci maddesinde, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa işçinin o işyerindeki kıdemine göre belirlenen asgari süre öncesinde bildirilmesi zorunlu kılınmıştır. Buna göre, iş sözleşmeleri,

a) işi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,

b) İşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,

c) İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,

d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra, feshedilmiş sayılmaktadır.

Yukarıda belirtilen bu süreler sadece işveren bakımından değil aynı zamanda işçi bakımından da aranılması gereken sürelerdir. Yani, bir işverenin iş sözleşmesinin feshini işçiye bu süreler öncesinde haber verme zorunluluğu olduğu gibi, bir işçinin de sözleşmenin feshini yine bu süreler öncesinde işverene haber verme yükümlülüğü bulunmaktadır.

İş Kanunu’nda, süresi belirli olan veya olmayan bir iş sözleşmesi ile bir işverenin işine girmiş olan işçinin, sözleşme süresinin bitmesinden önce yahut bildirim süresine uymaksızın işini bırakıp başka bir işverenin yanında çalışmaya başlaması halinde, sözleşmenin bu suretle feshinden ötürü, işçinin yanı sıra, işçinin bu davranışını bilerek onu işe almışsa yeni işvereni de sorumlu olmaktadır. Bu sorumluluk, işçinin bu davranışına, yeni işe girdiği işverenin sebep olduğu veya yeni işverenin işçinin bu davranışını öğrendikten sonra dahi onu çalıştırmaya devam etmesi halinde dahi söz konusudur. 

Feshin bildirimi için belirlenen bu asgari bildirim sürelerinin iş sözleşmeleri ile artırılabilmesi pekala mümkündür. Anılan maddede, bildirim şartına uymayan tarafın, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorunlu olduğu; işverenin, bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebileceği de hüküm altına alınmıştır.  Ancak, işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, işçinin İş Kanunu’nun 18–21 nci maddelerinde kendisine verilen hakları ( feshin geçerli sebebe dayandırılması zorunluluğu, sözleşmenin feshinde usullere uyulması, fesih bildirimine itiraz ve usulü, geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları ) kullanmasına engel teşkil etmemektedir.

Yukarıda belirtilen bildirim süreleri içinde, işverenin, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan verme zorunluluğu vardır. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamayacağı gibi, işçinin iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu olarak kullanabilmesi de mümkündür.

V.  Sözleşmenin bildirim süresi beklenilmeksizin derhal feshedilmesi

Genel kural yukarıda açıklandığı gibi sözleşmenin feshinin belirli bir süre önceden karşı tarafa bildirilmesi ise de Kanunkoyucu İş Kanunu’nun 24 ve 25 nci maddelerinde saydığı bazı hallerde tarafların bu süreleri beklemeden de feshi sona erdirebilmelerini kararlaştırmıştır. Ancak, aşağıda yazılı sebeplerden biri ile derhal fesih hakkının kullanılması, o davranışın öğrenildiği günden itibaren altı iş günü içinde mümkündür. Bu süre geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl dolduktan sonra bu hak kullanılamamaktadır.

Sözleşmenin süresi belirli olsun veya olmasın, işçi bakımından derhal fesih hakkının kullanılabileceği durumlar ;

I. Sağlık sebepleri:

a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa ( bu durumun sözleşmenin imzalandığı sırada bilinip bilinmemesinin bir önemi yoktur)

b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa.

II. Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a) İşveren iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında      yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltırsa.

b) İşveren işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler, davranışlarda bulunursa veya işçiye cinsel tacizde bulunursa.

c) İşveren işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunur veya gözdağı verirse, yahut işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler, yahut işçiye ve ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnad veya ithamlarda bulunursa.

d) İşçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından işyerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler alınmazsa.

e) İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse,

f) Ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hallerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa yahut çalışma şartları uygulanmazsa.

III. Zorlayıcı sebepler:

İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.

Sözleşmenin süresi belirli olsun veya olmasın, işveren bakımından derhal fesih hakkının kullanılabileceği durumlar ;

I- Sağlık sebepleri:

a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.

b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.

(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre feshin bildirimi sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.

b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması.

c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.

d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi (İçki veya uyuşturucu madde kullanma yasağı)

e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.

f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.

g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.

h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.

ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.

III- Zorlayıcı sebepler:

İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.

IV- İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığının feshin bildirimi süresini aşması.

VI.   Belirli işyerlerinde feshin geçerli bir sebebe dayandırılması zorunluluğu

Kanunkoyucu, belirsiz süreli iş sözleşmelerinde feshin sona erdirilmesini belirli bir süre önce karşı tarafa bildirme zorunluluğuna bağlarken, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işverene, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanma zorunluluğu da getirmiş ve aşağıda belirtilen hususların sözleşmenin feshi için geçerli bir sebep olamayacağını hükme bağlamıştır. Bu uygulama, 4857 sayılı yeni İş Kanunu ile çalışma hayatımıza getirilmiş yeniliklerden biridir.

a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.

b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak.

c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.

d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.

e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.

f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen(İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumu) bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.

İlk paragrafta da belirttiğimiz gibi, fesih için geçerli sebep gösterilmesi zorunluluğu, sadece, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçilerin belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinde söz konusudur. Diğer iş yerlerinde çalışanlarla altı aydan daha kısa süre çalışıyor olanların sözleşmelerinin geçerli sebep olmaksızın feshinde bu hükümlerin uygulanması söz konusu değildir. 

Öte yandan, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ile yardımcıları ve işyerinin bütününü yöneten ve belirli özelliği bulunan işveren vekilleri bu uygulamanın kapsamı dışında bırakılmışlardır.

VII.   Belirli iş yerlerinde geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları

Otuz ve daha fazla sayıda işçinin çalıştırıldığı iş yerlerinde, işverenin geçerli sebep göstermediği veya gösterdiği sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiği durumlarda , işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olmaktadır.

Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirlemektedir.

İşverenin bir ay içinde işe başlatmaması halinde ödenecek tazminatın tutarı hesaplanırken, dikkate alınacak ücretin, Sendikalar Kanunu’nun 31 inci maddesi de göz önüne alınarak, çıplak ücret olduğu konusunda yaygın bir kanaat bulunmaktadır.

Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları  ödenmekte ancak peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı,  yapılacak ödemeden mahsup edilmektedir. Kararın kesinleşmesinin dört aydan daha fazla süre aldığı durumlarda işveren ancak dört aylık ücreti ödemekle yükümlüdür.

İşçinin, kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının kendisine tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunma zorunluluğu vardır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılmakta ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olmaktadır.

İş Kanunu’nda yer alan bu hükümlerin ILO Sözleşmesinin konuyla ilgili hükümlerinden bazı farkları bulunmaktadır. Daha açık bir ifade ile, ILO Sözleşmesinin 10 uncu maddesinde, mahkeme, hakem veya hakemlik kurulunun son verme işlemini haksız bulmaları halinde son verme işlemini iptale ve/veya işçinin işe iadesine ya da bunlar uygulanabilir bulunmaz ise yeterli bir tazminat veya uygun addolunan bir diğer telafi biçimini kararlaştırmaya yetkili kılınacakları belirtilmektedir. Yani, geçersiz bir sebeple işe son verme halinde işe iade veya bunun uygulanabilir olmaması halinde yeterli bir tazminata hükmetme şeklinde iki seçenek söz konusudur. İş Kanununda ise böyle bir durumda sadece işe iade öngörülmüş, işe iadenin sağlanamadığı durumlarda 4-8 aylık ücreti tutarında tazminat ödenmesi hükme bağlanmıştır. Görüldüğü gibi, geçersiz bir sebeple işten çıkarılan bir işçinin açtığı dava sonucunda, mahkemenin bu olay sebebiyle doğrudan tazminata hükmetmesi söz konusu değildir.

Ülkemizde mahkemelerce verilen işe iade kararlarının uygulandığını söyleyebilmek pek mümkün değildir. İşveren böyle durumlarda daha çok tazminat ödemeyi tercih etmekte, işçiyi işe geri almamaktadır. 

Danıştay 3. Dairesi tarafından geçtiğimiz Haziran ayında Resmi Gazete’de yayımlanan kararlar (15.02.2007 tarih ve Esas No : 2006/3799, Karar No : 2007/414), geçerli bir sebep olmaksızın işten çıkarılmış ve mahkeme kararına rağmen işe iade edilmemiş işçilere ödenen tazminatın niteliği, daha açık bir ifade ile ücret sayılıp üzerinden gelir vergisi kesintisi yapılıp yapılmayacağı ile ilgili tartışmalara ışık tutmaktadır. Yüksek Mahkemenin konuyla ilgili olarak verdiği kararlarda, İş Mahkemesi kararı gereğince işveren tarafından işçinin işe başlatılmaması nedeniyle işçiye ödenen tazminatlardan gelir vergisi kesintisi yapılmaması gerektiğine hükmedilmiştir.  Anılan Mahkeme, Kanun Yararına Bozma talebi ile ilgili Kararını,

a) mahkeme kararına ve bu işçinin bu yöndeki talebine karşılık, işçiyi işe başlatmayan işveren aleyhine hükmolunan tazminatın ödenmesinin, iş sözleşmesinin tarafları arasındaki çalışma ilişkisinin sona ermesi sonucunu yarattığı,

b) Gelir Vergisi Kanununun 61'inci maddesinde ücret ve ücret sayılan ödemelerin ortak özelliğinin, bu ödemelerin çalışanın işverene bağlılığı ve hizmet karşılığı sağlanan ve para ile temsil edilen yahut edilebilen ödemeler olduğu, ve,

c) çalışanı işe iade etmeyerek çalışma ilişkisini sona erdiren işveren tarafından yargı kararında öngörüldüğü için ödenen tazminatın, ücret sayılan ödemelerin ortak özelliklerini taşımadığı Gerekçelerine dayandırmıştır.

VIII.   İş sözleşmesinin feshinde “haklı” ve “geçerli” nedenler  

Yeni İş Kanunumuzda, ILO Sözleşmesi’nden farklı olarak iş sözleşmesinin feshinde hem ‘’ haklı nedenlere’’ ve hem de ‘’ geçerli nedenlere ‘’ yer verilmiştir. İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerle, işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışlarından ve benzerlerinden kaynaklanan haklı nedenlerin birbirlerine yakın kavramlar olmasına rağmen feshin doğurduğu sonuçlar bakımından birbirinden oldukça farklıdır. Örneğin, işçinin işe uyum sağlayamaması, öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği, isteksiz ve ilgisiz çalışma, beklenen performansın gösterilememesi, işyerinde diğer işçileri rahatsız edecek biçimde çalışma, sık sık hastalanma, işyerinde sık sık amirlerle veya işçilerle tartışmaya girişme, sık sık işe geç gelme, işyerinde herkesten borç istemeyi alışkanlık haline getirme, işin kötü ifası, özen göstermeme gibi nedenler ‘’ geçerli ‘’ fesih nedenlerini oluşturmaktadır. İşçinin yeterliliği veya davranışlarından kaynaklanan bu nedenlerin dışında, yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, bazı bölümlerin kapanması, ekonomik kriz, hammadde veya enerji sıkıntısı, dış pazar kaybı gibi işyerinin gereklerinden kaynaklanan ‘’ geçerli ‘’ nedenler de söz konusu olabilmektedir.

IX.   İş sözleşmesinin fesih nedenlerinden biri olarak işçilerin internet ve e-mail kullanımı

İş yerinde internet ve e-mail kullanımının bir fesih gerekçesi olarak kullanılabilmesinin ön koşulu, bu konuda işçilerin önceden bilgilendirilmiş olmalarıdır. Daha açık bir ifade ile, internet ve e-mail kullanımının iş sözleşmelerinde ve/veya personel yönetmeliklerinde ya da çalışma kuralları ile ilgili bağlayıcı metinlerde yasaklanmış veya sınırlandırılmış olması gerekmektedir. Pek çok Avrupa ülkesinde uygulanan ve ülkemizde de benimsenen konuyla ilgili ilkelere göre, işçilerin işyerinde, çalışma saatleri içinde ya da işyeri veya çalışma saatleri dışında da olsa, işyerine özel yazılımlara bağlı e-mail sistemi üzerinden pornografik, ideolojik, cinsel ayrımcılık içeren, çocuk haklarına aykırı, hakaret ve ahlaka mugayir, psikolojik baskı veya tehdit oluşturan, infial uyandıran durumlar taşıyan e-mailler düzenlenmesi, okunması, kaydedilmesi, gönderilmesi, iş sözleşmesinin feshinde geçerli neden kabul edilmektedir.

Ancak, bu geçerli nedenin kullanılmasında ve ortaya konulmasında işverenlerin önünde Türk Ceza Kanunu’ndan kaynaklanan bir engel bulunmaktadır. Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 136 ncı maddesinde " Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." hükmüne yer verilmiştir. Kanunda, işçinin bilgisi dışında elde edilen deliller hukuka aykırı olarak kabul edilmekte ve bu yoldan delil elde etme girişiminde bulunanların cezalandırılması hükme bağlanmaktadır.  İşverenlerin bu engeli aşabilmeleri için  özellikle e-mail haberleşmesi ile ilgili kural ve yasakları belirleyip işçilerine kesin ve yazılı bir şekilde duyurmaları gerekmektedir.

X.   İş sözleşmesinin feshi sonucu işsizlik sigortası ödeneğine hak kazanma

İşverenin İş Kanunu’nun 17 ile 25 ( 1 numaralı bent) ve 25 (3 numaralı bent) nci  madde hükümlerine dayanarak, işçinin de yine aynı Kanunun 24 üncü maddesi ( 1,2 ve 3 numaralı bentler) hükümlerine dayanarak belirsiz süreli iş sözleşmesini feshetmeleri halinde işçi, gerekli koşulları taşıyorsa, işsizlik sigortası ödeneği almaya hak kazanmaktadır. Ancak sözleşme feshi konusunda taraflar arasında anlaşmazlık söz konusu olduğunda, işçinin işsizlik sigortası ödeneğinden yararlanması konusunda bazı problemler yaşanmaktadır.

İşverenlere haklı nedenle fesih hakkı veren İş Kanunu’nun 25 nci maddesinin 2 numaralı bendine göre yapılan fesihlerde işsizlik sigortası ödeneği verilmemektedir. İşçinin feshi yargı organlarında ihtilaf konusu yapması halinde de ihtilaf ortadan kalkana kadar işsizlik ödeneği verilmemektedir. Bu tür davalarda sürecin uzun olması işçinin mağduriyetine sebep olmaktadır.

Mehmet Korkusuz

Ernst&Young